Sentencia de Tutela nº 564/08 de Corte Constitucional, 29 de Mayo de 2008

En escrito presentado el veintiséis (26) de septiembre de 2007, el señor J.O.P.M. reclama el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, presuntamente violados por Misión Bogotá D.C y la Consultiva Distrital de Negritudes de Bogotá. Su solicitud de amparo se sustenta en los siguientes:

1. Hechos

   Manifiesta el demandante que es desplazado por la violencia, que se encuentra desempleado y marginado por ser afro-descendiente; que carece de vivienda propia y que tiene que velar por su familia, en especial por los alimentos de un menor de edad.

   Señala que al enterarse de que la Consultiva Distrital de Negritudes de Bogotá tiene un convenio que le permite, entre otros, postular de manera preferente a personas para que sean contratadas por el programa de Misión Bogotá, presentó su hoja de vida ante la primera entidad. Ello con el objeto de ser tenido en cuenta para que se le asignara un contrato y de esta manera mejorar la grave condición económica en la que se encuentra.

   Indica que dentro de este proceso, se le pidió incluso que tomara un programa de inducción en Misión Bogotá y que así lo hizo; también, que algún funcionario le prometió que su contrato en breve sería aprobado y que se le llamaría para firmarlo.

   Sin embargo, manifiesta, fue rechazado para. Ello -alega- por tener cincuenta y tres (53) años, edad superior a la autorizada por Misión Bogotá para contratar, que es la de cuarenta y cinco (45). Considera que la negativa de la entidad demandada es manifiestamente inconstitucional, que le niega su dignidad de colombiano, y que es segregacionista, discriminatoria, elitista y que responde a verdaderas prácticas de ''apartheid''.

   Además pone de presente que cumple con creces con los demás requisitos exigidos para ser parte del programa de Misión Bogotá; esto es, tener el título de bachiller y pertenecer a un bajo estrato socioeconómico. En este sentido califica de absurda la decisión de Misión Bogotá de no contratarlo en razón de su edad, pues considera que es una persona que está en el pleno ejercicio de sus facultades mentales, que no solamente tiene el título de bachiller sino que adicionalmente estudió algunos semestres de derecho, y que conoce la ciudad de Bogotá muy bien.

   Solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales y que ordene a las entidades demandadas cesar en la discriminación de la que está siendo objeto, permitiéndole su vinculación al programa de Misión Bogotá.

2. Trámite de instancia

   2.1 Presentada la demanda de tutela inicialmente ante los jueces administrativos de Bogotá, el Juzgado 31 Administrativo de dicha ciudad, mediante auto de veinticinco (25) de septiembre de 2007, se abstiene de darle trámite por considerar que es incompetente para tal efecto y ordena remitir la actuación al reparto de los jueces civiles municipales.

   Surtido el anterior trámite, mediante auto de primero (1º) de octubre de 2007, el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá admite a trámite la acción de tutela presentada por J.O.P.M. contra Misión Bogotá D.C y la Consultiva Distrital de Negritudes de Bogotá y, en consecuencia, da a las entidades demandadas veinticuatro (24) horas para que ejerzan su derecho de defensa.

   2.2 El cuatro (4) de octubre de 2007, el Instituto para la Economía Social, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, como entidad distrital a cargo del proyecto Misión Bogotá, solicita al juez de tutela denegar el amparo reclamado por el demandante.

   En primer término, la entidad explica que para la vigencia fiscal 2007, el proyecto Misión Bogotá tiene previsto contratar a 1650 personas en situación de vulnerabilidad o exclusión para que sean guías ciudadanos. Señala que para garantizar el cumplimiento de los objetivos del proyecto -que los beneficiados se conviertan en agentes de un cambio social enfocado a las oportunidades laborales y productivas- la entidad realiza ''...acciones afirmativas hacia algunos grupos poblacionales caracterizados por una condición de vulnerabilidad particular...'' Folio 41, entre los cuales se encuentran las negritudes. A estos grupos -explica- se les da ''... prioridad en el proceso de preselección, de manera que no deban ingresar en la lista de espera de la base de datos sino que sean remitidos por las entidades o instituciones distritales que se encargan de la atención de la respectiva población...''. Í..

   Sin embargo -explica- a las personas que así se postulan al programa, tal y como es el caso del actor, se les exige el cumplimiento de unos requisitos fijados de antemano por el Instituto, contendidos en un documento titulado ''Criterios de Selección Guías Ciudadanos 2007'', que son:

   ''...Edad: Entre 18 y 45 años,

   De Estratos: 0,1,2 o 3

   Escolaridad: Mínimo quinto grado de básica primaria, máximo tercer semestre de educación superior. (Se excluye la población que está cursando o haya culminado estudios técnicos, tecnológicos y/o universitarios)''. Í..

   Por último señala que efectivamente la hoja de vida del señor Paredes fue considerada por conducto de la Consultiva Distrital de Negritudes. Indica que ésta llegó al instituto el 18 de julio de 2007, fue evaluada de manera prioritaria, pero finalmente rechazada el 25 de julio de ese mismo año porque el solicitante no cumplía con el mentado requisito de edad.

   2.3 La Consultiva Distrital de Negritudes se abstuvo de rendir informe dentro del presente proceso.

1. Sentencia de primera instancia.

   El once (11) de octubre de 2007, el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá resuelve negar el amparo reclamado por el señor J.O.P.M..

   El juez de primera instancia considera que efectivamente el actor no cumple con el requisito de edad establecido por la entidad demandada como requisito para contratar con ella. De ahí, afirma, al actor no se le viola derecho fundamental alguno, pues tal requisito es ''...el tamiz necesario para permitir el ingreso al empleo garantizando que los elegidos tengan algunas calidades, que para cada caso serán diferentes.'' Folio 48.

2. Impugnación

   El veinticuatro (24) de octubre de 2007, el señor J.O.P. presenta impugnación contra el fallo de primera instancia.

   En su escrito de impugnación, el actor pone de presente que el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá no tuvo en consideración su especial condición de marginación, aplicando a rajatabla el requisito de edad exigido por Misión Bogotá, sin detenerse a analizar las especiales condiciones en las que él se encuentra. Considera -y así lo expresa- que el fallo impugnado es insulso, injusto, ligero, infundado e inconsistente. También reitera que se considera víctima de una ''...persecución a los negros, por segregación...''. Folio 98

3. Sentencia de segunda instancia.

   El veintiséis (26) de noviembre de 2007, el Juzgado 3 Civil del Circuito de Bogotá resuelve confirmar el fallo de primera instancia.

   El mencionado juzgado considera que Misión Bogotá no viola ningún derecho fundamental del actor dado que efectivamente el actor, por su edad, excedía el requisito previsto para pertenecer al programa de guías ciudadanos de la entidad demandada.

   Adicionalmente señala que para que pudiera configurarse violación del derecho a la igualdad del actor, este debía demostrar que personas de más de 45 años sí habían sido admitidas por la demandada; demostración que el actor -indica el juez de segunda instancia- no hizo.

1. Competencia

   Esta Sala es competente para conocer de los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   En el presente caso la Sala debe establecer si el programa Misión Bogotá violó el derecho a la igualdad y al trabajo del señor J.O.P. al no contratarlo como guía ciudadano de dicho programa, aduciendo que éste superaba la edad máxima requerida para dicha ocupación, que está establecida en 45 años, pues en la actualidad cuenta con 53. Es necesario tener en cuenta que la política de contratación de la entidad demandada de antemano fija este criterio de edad. También que el señor J.O.P. alega estar en condiciones de extrema pobreza, ser desplazado por la violencia y que la negativa de la entidad a contratarlo se debe a que él pertenece a la minoría afrocolombiana.

   Para efectos de resolver el problema así planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta corporación en relación con el (i) acceso al trabajo y requisitos de edad. Por último abordará el caso concreto.

3. Acceso al trabajo y requisitos de edad.

   3.1 Sea lo primero señalar que, de acuerdo con la constitución) la edad es un criterio que válidamente puede ser tenido en cuenta por el legislador como criterio para, bien sea establecer beneficios (el caso de la niñez, de la tercera edad) o, por otra parte, para establecer restricciones. Es el caso que se presenta en las disposiciones que avalan la edad de retiro forzoso. Sin embargo, es necesario señalar que cuando este criterio se usa en el sentido de establecer restricciones al acceso de los derechos, y el trabajo es uno de ellos, el juez de derechos fundamentales debe analizar caso por caso para establecer si la edad como criterio de restricción constituye un criterio de diferenciación razonable.

   3.2.Así pues, esta Corporación, desde los inicios de su jurisprudencia, ha encontrado razonable la fijación de una edad mínima para acceder a determinados cargos o beneficios. Ha dicho la Corte que ''...la edad, como lo han considerado el legislador y las diferentes entidades del Estado, constituye un factor necesario para acceder a determinados cargos públicos, concursos, convocatorias y para ejercer el derecho al voto, entre otros derechos. El exigir en estos casos una edad, mínima o máxima, determinada, no constituye discriminación alguna; al contrario, es un elemento primordial para determinar la madurez, experiencia, y responsabilidad.'' Ver Sentencia T-395/97, M.P.V.N.M., en la cual se encontró razonable la fijación de una edad máxima para aspirar a una beca de programas de doctorado, toda vez que la edad estaba fijada con base en un fin razonable, a saber, que después de la realización de estudios doctorales la persona pudiera retornar a su país y servir en el medio productivo. En consecuencia, la tutela fue negada. Considerando la edad como límite legítimo, la Sentencia T-108/01, M.P.M.V.S., señaló que la prohibición para que menores de edad estudiaran en centros nocturnos de educación para adultos estaba justificada en cuanto el desarrollo psicosocial de los menores era diferente al de los adultos y, en esa medida, los primeros requerían de mayor tiempo de dedicación a la labor académica para asimilar los mismos contenidos, lo cual sólo se garantizaba con educación diurna. Ahora bien, la edad también se ha considerado un factor discriminatorio cuando se comprueba que a través de la imposición de tal límite no se consigue el fin legítimo perseguido, es decir, cuando no es idónea. Ejemplo de esto es la Sentencia T-789/00, M.P.C.G.D. en la cual a una menor se le había negado el retorno escolar porque al haberse ausentado un año de sus estudios debido a su embarazo, ya no cumplía con la edad máxima que había fijado el plantel educativo para que se cursara el grado al cual aspiraba. La razón del límite de edad, a saber, la búsqueda de un entorno adecuado en el cual se brindara la educación fue encontrada legítima, pero el señalamiento de una edad límite arbitraria no se encontró como medio idóneo para conseguir tal fin. Por tanto se concedió la tutela y se ordenó la admisión de la accionante. En el mismo sentido, T-1577/00, M.P.F.M.D..

   Sin embargo, la edad debe ser considerada como un factor sospechoso cuando se está frente a una ''edad límite máxima'' para el ejercicio del derecho al trabajo. En tales eventos la Corte ha considerado que tal límite puede llegar a convertirse en un factor inmodificable del sujeto, toda vez que una vez alcanzada la edad es imposible volver atrás. Lo contrario sucede con la fijación de una edad mínima porque el requisito no es imposible de alcanzar y, a menos que cese la vida, éste será indefectiblemente cumplido; en efecto, todas las personas se encuentran, potencialmente, en condiciones de llegar a la edad exigida. Así pues, ha dicho la Corporación que ''deben ser consideradas problemáticas o semi-sospechosas las categorías de diferenciación con base en la edad que establecen límites máximos a partir de los cuales una persona es excluida de una cierta actividad o de un determinado beneficio.'' S. ajenas al texto. Ver Sentencia T-360/02, M.P.E.M.L.. En esta ocasión se encontró legítima la negativa de adopción de un menor realizada por el ICBF en virtud de que la pareja que deseaba adoptar a un bebé tenía una considerable brecha generacional con el menor a ser adoptado (los integrantes de la pareja tenían 65 y 59 años). Para la Corte, el buscar un ambiente psico-afectivo óptimo para el desarrollo del niño a través de la búsqueda de una menor brecha generacional era válido a la luz del derecho a la igualdad.

   3.3 También el legislador, mediante la aprobación de la Ley 931 de 2004, reguló el acceso al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad.

   El artículo 1º de la citada ley señala que su objetivo es ''la protección especial por parte del Estado de los derechos que tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo''.

   Así pues, para el legislador las condiciones de acceso al empleo no pueden estar determinadas por la edad, pues se excluye de las consideraciones o políticas de la empresa.

   El artículo 2º de la misma ley, señala:

   ''Ninguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado, podrá exigir a los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación de su aspiración laboral.

   Los requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un trabajo deberán referirse a méritos o calidades de experiencia, profesión u ocupación''.

   Nótese que esa disposición señala una regla imperativa El artículo 4º de la Ley 931 de 2004 dispone que ''a partir de la vigencia de la presente ley, los reglamentos que contemplen restricciones de edad para acceder a un cargo o empleo o un trabajo deberán ser modificados, con el propósito de eliminar esta o cualquier otra limitante que no garantice condiciones de equidad, razones que deberán ser promovidas entre todos los trabajadores. De igual forma, las convocatorias públicas o privadas no podrán contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica''.

   Para garantizar el cumplimiento de esa obligación, el artículo 5º de la misma ley encomienda al ''Ministerio de la Protección Social ejercer la vigilancia y sancionar a quienes violen las presentes disposiciones, con multas sucesivas equivalentes a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, a través de la jurisdicción laboral y mediante procesos sumarios, con las garantías de la ley''. para el empleador público y privado que limita su capacidad de libre escogencia de los trabajadores, puesto que le prohíbe tener en cuenta la edad como criterio exclusivo para la selección del personal.

4.1 El señor J.O.P. demanda a Misión Bogotá y a la Consultiva Distrital de Negritudes de Bogotá por considerar que dichas entidades violaron sus derechos a la igualdad y al trabajo, entre otros, al no contratarlo, la primera de ellas, para ser ''guía ciudadano'' por exceder la edad de 45 años; edad ésta prevista como criterio de contratación por el Instituto para la Economía Social, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, como entidad distrital a cargo del proyecto Misión Bogotá.

El actor expresa que dicha negativa lo discrimina, pues considera que se encuentra capacitado para trabajar en el programa, ya que en la actualidad tiene 53 años, se encuentra en buena condición física, es bachiller y adelantó algunos semestres universitarios. También alega que las entidades demandadas no tuvieron en cuenta que él se encuentra desplazado y marginado, por lo que requiere el trabajo. Así mismo que se le discriminó por su condición de afro colombiano.

4.2 En primer orden de ideas, la Sala desea señalar que de los múltiples señalamientos que hace el actor en contra de las entidades demandadas, acusándolas de incurrir en actos de corrupción y de racismo, entre otros, solamente aquel relacionado con la discriminación injustificada de la que aduce ser víctima será estudiada a fondo por la Corte.

Ello es así porque, una vez estudiado el caso, la Sala observa que las acusaciones de corrupción y racismo no tienen ningún fundamento probatorio y no pasan de ser meros señalamientos del actor. Tampoco lo tiene la alegada condición de desplazado del actor, pues de acuerdo con las pruebas que obran dentro del expediente, a éste no se le ha reconocido tal calidad y hasta el momento se encuentra en trámite su inscripción en el registro único de población desplazada, RUPD.

También debe poner de presente la Sala que tampoco encuentra la manera en la que la Consultiva Distrital de Negritudes de Bogotá pudo haber violado los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta -tal y como lo explica el Instituto para la Economía Social de la Alcaldía- que dicha entidad no forma parte de las instancias decisorias dentro del proceso de contratación de los ''guías ciudadanos'', siendo simplemente una mera receptora de las aplicaciones que hacen los miembros de las comunidades afro descendientes, (como personas privilegiadas en su acceso al programa de guías) a Misión Bogotá.

4.3. Son entonces las acciones de Misión Bogotá en relación con el señor J.O.P., relacionadas con la negativa de contratarlo por su edad, las que constituyen el verdadero objeto de este pronunciamiento.

Ahora bien, retomando lo ya expuesto en las consideraciones generales de esta sentencia, la Sala señala de antemano que fijar una edad máxima para el acceso al programa de ''guías ciudadanos'' de Misión Bogotá, es un criterio de discriminación que -como lo ha dicho la jurisprudencia reseñada de esta Corte- resulta sospechoso.

¿Qué significa que el criterio de edad máxima tenga carácter sospechoso? Significa que el juez de los derechos fundamentales está obligado a ser mucho más estricto en el control de la protección del derecho; ello con el objeto de evitar que ese único criterio -la edad máxima- se constituya en uno que acarreé la violación del derecho fundamental a la igualdad.

En este sentido, la Sala observa que la fijación de un límite de edad como el que se le opuso al señor J.O.P. no resulta en sí mismo inconstitucional ni violatorio, en abstracto, de los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, su aplicación particular, en casos concretos, sí puede constituir una violación del derecho a la igualdad de las personas. Ello, en concordancia con lo que señala la Ley 931 de 2004, ocurre cuando la edad se consolida como criterio único para negar el acceso al trabajo.

Esta es la situación -considera la Sala- en la que se encuentra el actor dentro del presente proceso. Es decir, la entidad demandada Misión Bogotá opuso como único requisito para negar su contratación la edad -un límite máximo de edad- sin considerar otros criterios como el mérito y, por contera, sin poder establecer en el trámite de la acción de tutela una argumentación razonable que justificara, para el caso del actor, la decisión de no contratarlo.

Pero adicionalmente, la Corte encuentra especialmente desproporcionado y discriminatorio que ese solo requisito, el de la edad, le haya negado al actor el acceso al programa de ''guías ciudadanos'' teniendo en cuenta que, de acuerdo con los''Criterios de Selección Guías Ciudadanos 2007'', dicho programa se soporta en criterios del favorecimiento, a través del ejercicio de acciones afirmativas, de ciertos grupos de la población que han sido considerados tradicionalmente como marginados.

En este sentido es de destacar, para los fines de la presente sentencia, que entre los cobijados por las citadas ''acciones afirmativas'' se encuentra un grupo del que el actor ciertamente es parte: las negritudes. Así pues, mal puede tolerarse que -para utilizar una expresión del corriente- la administración ''borre con el codo lo que hace con la mano''. Esto es, en otros términos, que pretenda, como ocurrió con el actor, favorecer a grupos vulnerables de la población para, a la larga, ignorar olímpicamente tal condición, su propia política de favorecimiento, y aplique a rajatabla, sin auscultar las condiciones de mérito de las que habla el artículo 2º de la Ley 931 de 2004, un requisito de edad.

4.4 Así pues, y para señalarlo con toda la claridad del caso, el señor J.O.P. fue víctima de una discriminación por parte de Misión Bogotá al considerar esta autoridad del orden distrital de la capital de la república que, por la edad del actor -53 años- y solamente por tal motivo (tal y como lo confiesa en la contestación de la demanda de tutela), debía excluirlo del proceso de contratación como ''guía ciudadano''.

Teniendo en cuenta que se verifica esta discriminación ¿qué orden debe impartir esta Sala para restablecer el derecho a la igualdad del ciudadano demandante? Mal haría ordenando directamente a la administración distrital contratar al demandante, sin considerar, tal y como lo señaló la ya citada Ley 931 de 200, que el criterio de elección de las personas que aplican a un trabajo deben orientarse por los méritos de la misma. Esto equivaldría a tanto como a afirmar que el mero hecho de la prohibición que mediante esta sentencia se erige -consistente en que la administración no puede utilizar el criterio de la edad como juicio único de selección en el programa de guías ciudadanos de Misión Bogotá- redunde en un derecho adquirido por parte del actor para ser contratado. Se trata entonces de hacer desaparecer del proceso al que se sometió el señor J.O.P.M., aquel requisito que le fue opuesto por la entidad demandada y que cristalizó la violación de su derecho fundamental a la igualdad, ordenando que al mentado ciudadano se le consideren nuevamente como ''guía ciudadano'' sin tener en cuenta su edad.

En conclusión, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional revocará el fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado 3 Civil del Circuito de Bogotá, el veintiséis (26) de noviembre de 2007, mediante el cual confirmó aquel dictado en primera instancia por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá el once (11) de octubre de 2007, negando el amparo en la demanda de tutela presentada por J.O.P.M. contra Misión Bogotá DC y la Consultiva Distrital de Negritudes de Bogotá. En su lugar, concederá al actor el amparo de su derecho fundamental a la igualdad y, en consecuencia ordenará a Misión Bogotá que vuelva a evaluar, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo, de manera preferente y sin oponerle requisito de edad alguno, la hoja de vida de J.O.P. como candidato a ''guía ciudadano'' de Misión Bogotá.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,