Sentencia nº 11001-03-27-000-2004-00070-00(14802) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 22 de Febrero de 2007
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2004-00070-00(14802) |
| Fecha | 22 Febrero 2007 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: M.I.O.B..
B.D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007)
Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00070-00(14802)
Actor: J.A.G.D.
Demandado: JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA
FALLO
El ciudadano J.A.G.D. en nombre propio y en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de mayo 5 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.
EL ACTO DEMANDADO
El texto del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de mayo 5 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, es el siguiente:
“Artículo 63. AUTORIZACIÓN A CASAS DE CAMBIO.
(…)
Parágrafo: Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”
LA DEMANDA
El ciudadano J.A.G.D. demanda en acción simple de nulidad el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.
Invocó como normas violadas los artículos 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 897 del Código de Comercio y 13 de la Constitución Política.
Los cargos de la demanda se sintetizan en:
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Violación del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Transcribió el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para señalar que el legislador estableció como requisito de eficacia jurídica del acto de negociación de acciones de cualquier entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, la autorización del Superintendente, únicamente cuando dicha transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento o más de las acciones suscritas, lo que implica que en una negociación de acciones de una entidad vigilada, que recaiga sobre un número inferior al 10% de las acciones suscritas de la institución, no requiere de autorización alguna para producir plenos efectos jurídicos.
Explicó que por expresa disposición legal, la autorización del Superintendente Bancario deviene en obligatoria cuando la enajenación de las acciones de una casa de cambios implique la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de la respectiva entidad, y no en todos los casos, sin importar el porcentaje de acciones sobre el cual recaiga el negocio jurídico, como ilegalmente lo estableció la Junta Directiva del Banco de la República en la norma demandada.
Concluyó que la autorización de la Superintendencia Bancaria cuando la negociación de acciones de las casas de cambio, tenga por objeto la adquisición de menos del 10% de las acciones suscritas de la entidad, viola directamente el artículo 88 del E.O.S.F.
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Expedición del Acto por parte de un Organismo incompetente porque la ineficacia sólo puede ser establecida mediante Ley.
Adujo que el parágrafo demandado es abiertamente nulo por violación directa de la Ley al determinar la ineficacia del negocio jurídico, lo que únicamente ocurre cuando se trate de operaciones relativas al diez por ciento o más de las acciones en circulación de una institución vigilada por la Superbancaria, y no en todos los casos.
El texto demandado está incurso en nulidad, porque en el sistema jurídico ninguna autoridad puede mediante acto administrativo establecer una sanción legal a los contratos comerciales, por tratarse de un asunto de reserva estrictamente legal.
El incumplimiento de un requisito al realizar un negocio jurídico como es la enajenación de acciones, sólo puede ser ineficaz cuando así lo establezca el Código de Comercio (art. 897) o una norma de rango legal como el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues es una limitación al derecho de propiedad, que es una atribución propia del legislador.
El parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 es ilegal e inconstitucional, pues la Junta Directiva del Banco de la República no está facultada para establecer mediante un acto administrativo, que toda transacción de acciones de las casas de cambio que no cuente con autorización previa del Superintendente Bancario, no produce efectos en el mundo del derecho, porque el Ordenamiento Financiero sólo establece la ineficacia para negociaciones superiores al diez por ciento (10%) del total y el artículo 897 del Código de Comercio prevé esa ineficacia de un contrato comercial, cuando en dicha normatividad así se determine.
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La Junta Directiva del Banco de la República no puede regular el régimen de negociación de acciones de las Casas de Cambio.
Señaló que los intermediarios del mercado cambiario están sometidos al régimen que establezca la Junta Directiva del Banco de la República solamente en relación con las operaciones de cambio, por lo que la negociación de acciones de una casa de cambios, nada tiene que ver con las operaciones de cambios internacionales, ni puede constituir una regla para que operen como intermediarios en la compra y venta de divisas, por lo que en esa medida carece de atribuciones para interferir en las reglas propias de las instituciones financieras que dictan el E.O.S.F. y el Código de Comercio.
Indicó que la regulación de los requisitos para la negociación de acciones no constituye una materia de naturaleza cambiaria, ni una regla para que los particulares actúen como empresarios en la intermediación de divisas, pues se trata de un asunto relativo al régimen aplicable a sus accionistas y a la transacción de las partes alícuotas en que se divide su capital.
Por ende, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, no forma parte del conjunto de disposiciones, en su calidad de máxima autoridad cambiaria, pues no corresponde a precepto alguno en materia de cambios, de ahí, que no pueda regular la negociación de acciones de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
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Violación del Artículo 13 de la Constitución Política
Se presenta una clara vulneración del artículo 13 Constitucional, dado que no existe justificación para que a las casas de cambio como entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, les establezcan condiciones más estrictas en la negociación de las acciones, respecto de entidades que manejan el ahorro del público, tales como los bancos o las sociedades administradoras de pensiones y cesantías.
AUTO DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La Sala mediante Auto del 25 de noviembre de 2004 (fl. 57 e.) decretó la suspensión provisional del parágrafo del artículo 63 de la Resolución No. 8 de mayo 5 de 2000, expedida por la Junta del Banco de la República, al encontrar una contradicción manifiesta entre el parágrafo acusado y el artículo 88 del E.O.S.F., porque al regular la negociación de acciones la norma de rango superior se refiere a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria en un “diez por ciento (10%) o más” mientras que aquélla indica que “cualquiera sea el porcentaje”.
Salvamento de voto
La Consejera Dra. L.L.D., salvó voto al considerar que la medida de suspensión provisional debió ser denegada, pues no se encuentra la manifiesta infracción alegada por el demandante y para constatar si con la norma acusada se desconoció el artículo 88 del E.O.S.F. y en especial si se modificó el porcentaje de negociación de las acciones, que requieren aprobación de la Superintendencia Bancaria, debe analizarse el régimen legal de las Casas de Cambio.
OPOSICIÓN
El apoderado de la entidad demandada se opuso a la nulidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, con los siguientes argumentos:
- Competencia de la Junta Directiva del Banco de la República
El artículo 371 de la Constitución Política le asigna al Banco de la República la función de regular los cambios internacionales, el crédito y la administración de las reservas internacionales, que se ejercen en coordinación con la política económica general. Y el 372 ib. le otorga a la Junta Directiva de esa entidad, el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las funciones que le asigne la Ley.
El artículo 8° de la Ley 9 de 1991 (Ley marco) precisa las facultades de la Junta Directiva del Banco de la República para determinar los requisitos y condiciones que deben cumplir los agentes para operar en el mercado cambiario. En ejercicio de las facultades de regulación se expidió la Resolución Externa 8 de 2000, que compendia el régimen de cambios internacionales.
En materia de intermediarios del mercado cambiario, debe distinguirse entre las entidades que como los establecimientos de crédito, están sujetos a regulaciones concurrentes (normas de intervención expedidas por el gobierno nacional en ejercicio de la Ley marco que regula el sector, en su caso Ley 35 de 1993 y el régimen cambiario), de aquéllas que derivan su existencia legal, constitución y actividades exclusivamente del régimen cambiario, en donde se encuentran las casas de cambio.
Las casas de cambio no pueden ser consideradas como un establecimiento de crédito o bancario o asimilables a éstos en los términos de los numerales 1° y 2° del artículo 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ni sus actividades pueden considerarse como intermediación financiera, porque esa normatividad no las considera como establecimientos de crédito o bancarios, ni como intermediarios financieros.
Mediante sentencia del Consejo de Estado proferida el 20 de mayo de 1994, se reconoció la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República para regular las casas de cambio y propiciar su ejecución, de acuerdo con las leyes marco que expida el Congreso, bajo la...
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