Sentencia nº 11001-03-06-000-2007-00015-00(1810) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 26 de Marzo de 2007
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2007-00015-00(1810) |
| Fecha | 26 Marzo 2007 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00015-00(1810)
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
Referencia: Proceso disciplinario. Efectos de las inhabilidades para desempeñar cargos públicos. Faltas gravísimas, inasistencia a jurado de votación. Principio de non bis in idem. Notificación de fallo aclarado corregido o adicionado.El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala los siguientes interrogantes relacionados con los alcances de algunas normas del Código Disciplinario Unico, ley 734 de 2002:
1. ¿Cómo se aplica la inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 38 de la ley 734 para el caso del funcionario que se encuentra activo en la entidad donde fue sancionado disciplinariamente? ¿La inhabilidad conlleva su retiro temporal del servicio por los tres años, o sólo tendría efectos frente a la aspiración a nuevos cargos públicos o ascensos por concurso?
¿Para hacer efectiva la comentada inhabilidad el nominador debe proferir actuación administrativa alguna, o no?
2. ¿Para aplicar la causal de destitución establecida en el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 5° de la ley 163 de 1994 - modificatoria de la materia electoral -, por inasistencia del jurado de votación al desempeño de sus funciones, procede remitirse a la causal de destitución prevista en el numeral 49 del artículo 48 de la ley 734, cuando se incurre en la citada conducta no estando en el ejercicio de las funciones asignadas en la entidad a la que pertenece?
3. Atendiendo lo dispuesto en los artículos 44.1 y 46 de la ley 734 de 2002 que respectivamente establecen la sanción de destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima y la inhabilidad general por un período entre diez y veinte años, ¿Al imponerse la sanción de inhabilidad general por la investigación de los mismos hechos, tanto en materia penal y disciplinaria, se desconoce el principio del non bis in idem, cuando los efectos son los mismos en las dos situaciones?
4. Teniendo en cuenta los alcances del artículo 121 de la ley 734 de 2000 que regula los casos en que debe corregirse, aclararse o adicionarse el fallo, una vez producida la aclaración o adición basta la notificación para ejecutarlo o procede el recurso de apelación?.
Considera la Sala
Conforme a los artículos 6° y 123 de la Carta, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; ellos las deben ejercer en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Según el artículo 150.23 ibídem corresponde al Congreso expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas en todos sus aspectos, incluida la materia disciplinaria. Con el fin de garantizar la moralidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia en el desempeño de la función administrativa por los servidores públicos[1] se expidió el Código Disciplinario Unico, ley 734 de 2002, estatuto que en su capítulo IV contempla los derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y conflictos del servidor público.
El anterior marco normativo confiere al legislador una amplia libertad de configuración para establecer regímenes generales y especiales de inhabilidades[2], determinando las causales de inhabilidad de quienes pretendan acceder al servicio público y las consecuencias que se derivan por su acaecimiento respecto de quienes están en servicio activo. Ahora bien, las inhabilidades constituyen causales de inelegibilidad y por tanto la persona incursa en ellas no podrá ser designada o elegida para desempeñar un cargo público y si se encuentra en servicio activo le impide continuar en él. Por tanto, las inhabilidades pueden ser antecedentes o concomitantes al desempeño de las funciones públicas.
1.- Procedimiento de aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 38.2 de la ley 734 de 2002.
El numeral 2° del artículo 38 de la ley 734 dispone:
“Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (...)
2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.”
Como se advierte, el legislador en el artículo 38.2 estableció consecuencias jurídicas al hecho de recibir el servidor sanciones en repetidas ocasiones, lo que configura una inhabilidad cuya duración es de tres años a partir de la ejecutoria de la última sanción. Como se verá mas adelante esta causal para quienes están en servicio activo constituye una inhabilidad sobreviviente.
En efecto, el régimen de inhabilidades - como el de incompatibilidades - en aras de garantizar los intereses del Estado y de la comunidad[3], la prevalencia del interés general (art. 1° C.P.) y la eficiencia, imparcialidad y moralidad de la función pública (art. 209 Ib) no sólo debe asegurar los buenos antecedentes de quien pretenda ingresar a la administración pública sino también de quienes están a su servicio. Este es el entendimiento que se desprende del mandato legal “también constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos”, que comprende el ingreso al servicio como la viabilidad de permanecer en él, pues el núcleo de la inhabilidad es el verbo “desempeñar”, el que al no haber sido limitado por el legislador, que no hizo distingos, tiene la consecuencia general de impedir ejercer funciones públicas en cualquier circunstancia.[4]
En cuanto a la forma y al procedimiento para aplicar la inhabilidad cuando el servidor público incurra en ella, es decir en el evento en que se encuentre en servicio activo, procede remitirse a lo dispuesto en los artículos 37 de la ley 734 y 6º de la ley 190 de 1995, que tratan sobre las inhabilidades sobrevinientes.
La primera de las normas en cita señala:
“Artículo 37.- Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.”
A su vez, el artículo 6º de la ley 190 de 1995 dispone:
“Artículo 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”
Aunque las normas transcritas se refieren a las inhabilidades sobrevivientes, los supuestos de hecho para su aplicación difieren en tanto el artículo 37 remite en forma directa a la clase de sanción impuesta y a la circunstancia de encontrarse el sujeto disciplinable ejerciendo cargo o función diferente al que dio lugar a la imposición de sanción, el 6° impone la obligación al servidor de comunicar de inmediato que le ha sobrevenido una inhabilidad. La consecuencia en ambos casos es el retiro inmediato del servicio.
Ahora bien, siempre bajo el supuesto de la declaratoria de la inhabilidad sobreviviente y del consecuente retiro del servicio mediante acto administrativo motivado, de conformidad con las normas transcritas pueden darse diferentes hipótesis respecto de quienes se encuentren en servicio activo, así: (i) al nominador que impuso la tercera sanción por una falta grave o leve dolosa - art. 38 citado - debe directamente cumplir el procedimiento dicho; (ii) quien impuso la tercera sanción no es el nominador, situación que impone al funcionario que adelantó el proceso disciplinario la obligación de informarle a aquél para que actúe conforme a la ley, y (iii) el servidor está obligado a informar al nominador, quien procederá a retirarlo de inmediato del servicio mediante acto motivado.[5]
Se desprende de lo anterior que las normas analizadas tienen aplicación armónica en el caso consultado e imponen diversos deberes: a) en cuanto al servidor: la obligación de advertir a la administración que ha quedado incurso en una inhabilidad sobreviviente, y b) respecto de la administración: proceder al retiro inmediato de aquél, obligación a cargo del nominador. Valga advertir que aún sin aviso del servidor incurso en la inhabilidad sobreviniente la administración oficiosamente debe proceder a su retiro inmediato.
Ahora bien, el artículo 224 de la ley 734 de 2002 mantuvo vigentes “las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995”, entre ellas el artículo 6°, precepto éste que concede un término de tres meses al...
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