Sentencia nº 05001-23-31-000-1998-02435-01(9987-05) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Agosto de 2007
| Número de expediente | 05001-23-31-000-1998-02435-01(9987-05) |
| Fecha | 30 Agosto 2007 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C., Treinta (30) de Agosto de dos mil siete (2007)
Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02435-01(9987-05)Actor: T.L.R.Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLINAUTORIDADES MUNICIPALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
TERESA LONDOÑO RINCON por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad del acto contenido en el oficio 03063 de 10 de junio de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los días domingos y festivos laborados, reajustes del pago por los días domingos y festivos laborados, pago de horas extras por haber laborado jornadas semanales superiores a 44 horas y la indexación correspondiente a dichos valores.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado impetró el pago de los compensatorios por la totalidad e dominicales y festivos laborados realmente, el reajuste del pago de eso días, horas extras por haber laborado durante jornadas superiores a 44 horas semanales.
Finalmente depreca el reajuste y pago del total de los salarios y prestaciones sociales, legales y extralegales causados y percibidos desde la fecha de vinculación del demandante.
Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que la actora se vinculó al Hospital General de Medellín desde el 24 de junio de 1996 en el cargo de Auxiliar de Enfermería.
Afirma que en el Hospital General de Medellín se aplica una jornada laboral de “Rotación de Turnos”, por ser un servicio de salud que se presta las 24 horas día. Ello implica que de manera habitual y permanente la actora trabaja durante dominicales, festivos, jornadas diurnas y nocturnas, extras nocturnas y extras diurnas.
El Hospital demandado incumple la ley en lo referente al reconocimiento y pago de dominicales y festivos, por lo siguiente:
El pago laborado en tales días debe corresponder al doble del valor de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio del pago que se debe hacer por tener derecho al dominical (Lo que en principio constituye un pago triple). Adicional al reconocimiento anterior, se tiene derecho al día compensatorio remunerado.
El Hospital General de Medellín, durante toda su vida laboral, ha liquidado en forma ilegal e inferior al mandato legal, con una excepción entre el período comprendido de febrero a octubre de 1997, lapso en el cual canceló los salarios en legal forma.
La tesis del Hospital General de Medellín, que es errónea, consiste en afirmar que si con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de ley. Es decir, se liquida el doble, no triple, como lo señala la ley.
El Hospital General de Medellín tomó la determinación de disminuir el pago y reconocimiento de dominicales, festivos, compensatorios, jornadas diurnas extras, mediante memorando No. 004392 de 9 de octubre de 1997.
Compensatorios. Para efectos del reconocimiento de la compensación a que tiene derecho la actora, de igual manera la entidad rechaza el marco legal, pues tampoco lo adopta, sino que asume que la compensación se paga con el tiempo de descanso al trabajador, por lo tanto debe entenderse que al no concederse el día compensatorio, el día trabajado de más debe ser considerado como laborado de horas extras.
Horas extras. La jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales, como lo prescribe la Ley 10 de 1990 en armonía con el Decreto 1042 de 1978, que a pesar de la claridad de múltiples jurisprudencias y conceptos sobre el particular, el ente demandado ha impuesto una jornada de 48 horas a la semana. Lo laborado por encima de las 44 horas se considera como horas extras y deben ser abonadas con los recargos de ley.
Prestaciones sociales. El no pago de lo anterior significa para la parte actora un deterioro en la liquidación de las prestaciones causadas, tales como vacaciones y primas.
Normas violadas: Invocó las siguientes:
• C.N. artículos 25, 53, 125 y 209
• Ley 100 de 1993, artículo 195
• Ley 10 de 1990, artículo 30
• Decreto 1042 de 1987, artículos 33 y 40.
Señala que de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la Ley 10 de 1990, el régimen aplicable a la demandante es el propio de los empleados públicos del orden nacional.
De conformidad con el Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, teniendo la jornada nocturna un recargo del 35%.
De conformidad con criterio del Consejo de Estado, el sector público tiene derecho a horas extras pero siempre que se cumplan con las condiciones especiales consagradas en la ley.
L A S E N T E N C I A A P E L A D A
El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al pago de días dominicales y festivos, y declaró la nulidad del acto contenido en el Oficio 03063 de 10 de junio de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín.
A título de restablecimiento del derecho condenó al Hospital General de Medellín a reconocer y pagar a la actora un recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado y pagado solo con el descanso compensatorio, desde el 9 de mayo de 1996 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.
No ordena el pago de horas extras, toda vez que la demandante se vinculó el 9 de mayo de 1996.
Mediante auto de 3 de junio de 2005, el Tribunal aclaró la sentencia en los siguientes términos:
“ACLARAR EL NUMERAL 3º. LITERAL B) DE LA SENTENCIA EN EL SENTIDO DE QUE EL HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN PAGARÁ A LA PARTE DEMANDANTE “UN RECARGO DEL 100% POR CADA DOMINICAL O FESTIVO EFECTIVAMENTE LABORADO, HASTA LA FECHA DE EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA, SI NO LO HUBIERE HECHO DE ACUERDO CON LAS PAUTAS PREVISTAS EN EL DECRETO 1042 DE 1978 Y EN ESTA PROVIDENCIA.”
Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen:
Advirtió que el problema jurídico ya había sido resuelto por el Tribunal en sentencia anterior, en la cual acogió lo expuesto por esta Corporación en providencia del 13 de noviembre de 2003 dictada en el proceso 4343-02 Ponente la doctora A.M.O.F..
En dicha sentencia precisó la Sala que por disposición del artículo 3º de la Ley 27 de 1992, en las entidades del orden territorial se aplican las disposiciones sobre administración de personal contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. En ese orden, a los empleados públicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo se rigen por las disposiciones del Decreto 1042 de 1978.
El Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado, de conformidad con el Decreto 1328 de 15 de noviembre de 1994 y la parte actora fue nombrada para ejercer un cargo asistencial, pues se desempeña como Auxiliar de Enfermería. Si tiene asignadas funciones asistenciales, entonces está cobijada por lo prescrito en la Ley 269 de 1996, cuyo artículo 1º dispone:
“La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.”
Por lo anterior estimó el Tribunal que, a partir del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones asistenciales en las entidades prestadoras de salud, cualquiera sea la modalidad de vinculación, es de 66 horas semanales, no de 44 como se sostiene en la demanda o de 48 como se afirma en la contestación de la misma.
Como la Ley 269 empezó a regir el 1º de marzo de 1996 (publicada en el Diario Oficial No. 42733 de esa fecha) – y por regla general la Ley rige hacia el futuro, consideró necesario determinar la normatividad aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la vigencia de dicha ley.
Antes del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en el orden territorial era la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, de 44 horas semanales.
Si el Hospital General de Medellín había adoptado una jornada laboral ordinaria de 48 horas semanales para sus empleados públicos, significa que los obligó a trabajar 4 horas más. Por lo mismo, se reconocieron a la actora, 4 horas semanales desde la fecha de interrupción de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996.
Dominicales y festivos. Sobre este particular advierte que el Consejo de Estado en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No. 14.304, con ponencia de la doctora D.P. DE ARENAS explicó que el vacío normativo que surgía en materia del pago de dominicales, festivos y compensatorios, al inaplicar el artículo 3º del Decreto 222 de 1932, se llenaba por analogía con las previsiones consagradas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, criterio reiterado en sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 1895-98, de la cual fue ponente el doctor N.P.P., por medio de la cual declaró la nulidad del citado artículo 3 del Decreto 222 de 1936. Esta sentencia en uno de sus apartes expresó:
“Otorga esta norma el derecho del empleado que habitualmente labora en dominicales y festivos, al pago de una indemnización igual a un día de salario por dominical o festivo laborado, y si así lo elige a un día de descanso compensatorio...
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