Sentencia nº 11001-03-15-000-199-06644-01(S-644) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Marzo de 2006
| Número de expediente | 11001-03-15-000-199-06644-01(S-644) |
| Fecha | 07 Marzo 2006 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2 A
Consejero ponente: J.A. PALACIO HINCAPIE
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-15-000-199-06644-01(S-644)
Actor: H.A.G.S.
Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, conoce la Sala Especial Transitoria de Decisión 2A del Recurso Extraordinario de Súplica interpuesto por la actora, contra la sentencia del 24 de agosto de 2000 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” de la Corporación.
H.A.G.S., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento demandó ante el Tribunal Administrativo del M. la nulidad de la Resolución 09605 de octubre 25 de 1995, por la cual se dispuso su retiro del cargo de Jefe División Seccional, Nivel Ejecutivo, grado 14 de la División de Control Fiscal, Dirección Seccional Magdalena - CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, por no haber alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la convocatoria No. 003 de 1995 del Consejo Superior de Carrera Administrativa, expedido en desarrollo de la Ley 106 de 1993.
Se argumentó desviación de poder, por no haberse atendido la medida de suspensión provisional del citado acuerdo y las respectivas convocatorias, decretada por la Corporación en el proceso de nulidad de que trata el expediente 11690. Falsa motivación, por no ajustarse el concurso convocado a lo señalado en los artículos 13,122 y 125 de la Constitución Política, 110, 121, 131,132 y 135 de la Ley 106 de 1993.
Mediante sentencia de septiembre 20 de 1999 el Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, por encontrar que si bien el acto acusado fue expedido antes de que quedara en firme la medida de suspensión provisional del Acuerdo y las convocatorias, habiéndose decretado finalmente la nulidad de dichos actos por sentencia del 20 de febrero de 1997, se configuraba el cargo por falsa motivación del acto como causal de nulidad. Decisión que fue apelada por la parte demandada.
EL FALLO SUPLICADO
La Sección Segunda de la Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica resolvió la apelación interpuesta por la parte demandada, revocando el fallo de primera instancia y en su lugar negó las súplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones.
El nominador, por la condición de empleado de libre nombramiento y remoción que ostentaba el actor, estaba facultado para ejercer la facultad discrecional de remoción, la cual le permite prescindir de los funcionarios cuando considere que las necesidades del servicio así lo requieran. Esta potestad discrecional no constituye óbice para que se expresen las razones que inducen al nominador a hacer uso de dicha prerrogativa, tal como se expresa en la resolución acusada, donde se decidió retirar del servicio al actor, porque no obtuvo el puntaje mínimo requerido para superar el concurso para proveer el cargo que ocupaba.
Significa que el nominador, quien legalmente podía reservarse los motivos que lo llevaron a remover de su empleo al actor, funcionario de libre nombramiento y remoción, hizo explícita la razón que indujo a adoptar esa determinación, motivo que por ser cierto, deja sin fundamento el cargo de falsa motivación.
No es cierto que el acto de retiro haya sido expedido cuando la convocatoria al concurso había sido suspendida provisionalmente por la jurisdicción, pues la providencia que desató el recurso de reposición interpuesto contra el auto de septiembre 15 de 1995 es del 4 de diciembre del mismo año, mientras que el acto acusado fue proferido el 25 de octubre anterior. Además, ningún reparo hizo el actor a la convocatoria para que fuera inaplicada por ilegalidad o inconstitucionalidad, lo que llevaría a tener como consolidada su situación jurídica frente al concurso. El motivo de inconformidad se planteó sólo frente a las fechas en que se adoptó la medida de suspensión.
Bien podía el nominador esgrimir como fundamento del retiro del cargo, la no superación del concurso y tal razón no puede estimarse contraria al buen servicio, pues es innegable que la buena marcha de la administración pública depende en gran medida del recurso humano, el cual deber ser idóneo y calificado.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA
Se fundamenta el recurso extraordinario interpuesto, en los siguientes términos:
La sentencia de segunda instancia infringió las siguientes disposiciones sustanciales:
Constitucionales: Artículo 6°, que consagra el principio de legalidad, el cual fue desconocido en la sentencia por cuanto no juzgó la omisión de la administración para establecer la responsabilidad en que incurrió al dejar de aplicar el artículo 110 de la Ley 106 de 1993, al realizar el concurso cerrado, y no abierto, motivo por el cual fue suspendido y posteriormente anulado el acuerdo y las convocatorias en que se fundamentó el mismo.
No es cierto como se afirma en la sentencia, que el actor no hubiera hecho reparo a la convocatoria, porque en la demanda al señalar las normas y el concepto de violación, se dijo en resumen: Artículos 13,123 y 125 de la Constitución Política. La Contraloría mediante Acuerdo 003 de marzo 3 de 1995 convocó a los funcionarios posesionados para es época, en los cargos de nivel profesional y ejecutivo para que se inscribieran y participaran en el curso-concurso, pero no tuvo en cuenta para realizar las pruebas, la naturaleza de cada unos de los cargos y las funciones específicas, y no aceptó que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos que fije la ley.
Artículos 123, 110 inciso 2, 115 de la Ley 016 de 1993. Un concurso abierto no puede...
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