Sentencia nº 1626 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 24 de Febrero de 2005
| Fecha | 24 Febrero 2005 |
| Número de expediente | 1626 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejera ponente: GLORIA DUQUE HERNANDEZ
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 1626
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Artículo 355 de la Carta Política. Objeto.
El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor S.P. de la Vega, a solicitud de la Directora del Departamento Jurídico y de Contratación de la Gobernación del Quindío, eleva consulta a la Sala, en relación con la viabilidad jurídica de celebrar convenios entre el Departamento del Quindío y el Comité de Cafeteros, con fundamento en el inciso 2o. del artículo 355 de la Carta Política. Al respecto pregunta:
“1. Es viable que un departamento, con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política, celebre convenios con el Comité de Cafeteros, cuyo objeto sería el de transferir por parte de la entidad territorial, sumas de dinero para que sean administradas y ejecutadas por el Comité en la construcción de obras de mejoramiento y mantenimiento de la infraestructura vial del Departamento?
“2. Podría el departamento, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 355 de la Constitución Política y sus decretos reglamentarios, específicamente el Decreto 777 de 1.992, celebrar convenios de cofinanciación con el Comité de Cafeteros, para la construcción de obras y mejoramiento de vías?”.
Informa el señor Ministro que frente al tema propuesto se han presentado pronunciamientos jurídicos divergentes por parte de la Gobernación del Quindío y del Comité de Cafeteros del Departamento, que se resumen en el texto de la consulta, y de los que se extraen las siguientes argumentaciones:
• Concepto del Departamento Jurídico y de Contratación de la Gobernación del Quindío.
Para esta dependencia, la transferencia de dineros por parte del Departamento a una entidad que se rige por el derecho privado, como es el Comité de Cafeteros del Quindío, vulnera “los principios de la Contratación Estatal, especialmente el principio de transparencia, economía, selección objetiva, el principio de la función administrativa consagrados en los artículos 6 y 209 de la Constitución Política”.
De otro lado, agrega que los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Carta escapan al ámbito de aplicación de la ley 80 de 1.993, pues se sujetan a las reglas contenidas en los decretos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1.993. Conforme al mandato constitucional, el objeto de estos contratos es el de impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, pudiendo “afirmarse que esta norma indica de manera inequívoca, que los contratos a que se refiere son aquellos por los cuales el estado entrega recursos a un ente sin ánimo de lucro para que este pueda adelantar sus programas (…)”; y, el numeral primero del artículo 2o. del decreto 777 de 1.992, “es contundente al excluir de su ámbito de aplicación los contratos que las entidades públicas celebren con personas jurídicas sin ánimo de lucro, cuando ello implique una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que como consecuencia podrían celebrarse con personas de derecho privado con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas de contratación vigentes…”.
En consecuencia,“la gobernación del Quindío, estaría obteniendo una contraprestación directa cual es la infraestructura vial y a su vez se libera de una obligación como es la de ejecutar obras de mantenimiento y conservación vial, con la particularidad de contar con la infraestructura necesaria para desarrollar tal actividad. De igual manera, es claro que dichas actividades (obras) pueden y deben ser contratadas con personas con ánimo de lucro, como lo indica el citado numeral del Decreto 777 de 1.992 (…)”.
Refiere que el artículo 59 de la ley 863 del 2003, creó una transferencia cafetera con cargo al Fondo Nacional del Café administrada por los Comités Departamentales de Cafeteros, la cual no corresponde a la autorización descrita en el artículo 355 de la Carta y, por tanto, el objeto del contrato a celebrar sería el de encargo fiduciario, tal como lo prevé el numeral 5o. del artículo 32 de la ley 80 de 1.993, para cuyo efecto, la sociedad fiduciaria a contratar, pública o privada, debe ser seleccionada mediante el procedimiento de licitación o concurso.
En apoyo de las anteriores consideraciones transcribe apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en relación con la prohibición de decretar auxilios y donaciones, y con la administración de contribuciones parafiscales a través de la Federación Nacional de Cafeteros.
• Concepto de la Dirección Jurídica del Comité Departamental de Cafeteros.
En opinión de la citada Dirección, la Federación Nacional de Cafeteros, como persona jurídica de derecho privado, “ha venido implementando programas y desarrollando actividades que de manera general han mejorado la calidad de vida, no solo de sus agremiados, sino de las comunidades que de alguna manera interactúan con los cafeteros colombianos”. Por ello, en reconocimiento de la labor adelantada, el Gobierno Nacional le entregó mediante contrato, para su manejo y administración los recursos parafiscales de la contribución cafetera, que conforman el Fondo Nacional del Café.
En desarrollo de dicho contrato, y no obstante que allí se establece la obligación de cumplir con los objetivos del Fondo, la Federación ha apoyado obras que contribuyen al desarrollo y equilibrio social y económico de la población ubicada en zonas cafeteras, así como la construcción de obras de infraestructura, “actividades estas que en principio debe asumir el Estado; el Gobierno Nacional en ningún momento recurrió a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993 para escoger a la Federación como la administradora y ejecutora de los recursos del Fondo”.
Agrega, que las entidades territoriales han suscrito convenios con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, los cuales en muchas ocasiones han sido cofinanciados por ésta, cobrando únicamente un porcentaje que cubre exclusivamente los gastos de administración. Tal participación no es nueva, pues, el articulo 20 de la ley 9ª de 1.991 disponía que los Comités Departamentales “ejecutarían dichos programas directamente o a través de convenios con las entidades territoriales”; en tal virtud “se suscribieron múltiples convenios cuyos resultados se ven reflejados en el progreso social que en materia de infraestructura rural comunitaria goza la zona cafetera y en especial el departamento del Quindío”.
Una vez derogada la norma citada, el artículo 59 de la ley 863 del 2003 estableció la destinación de los recursos de esta nueva transferencia, a programas de desarrollo económico y social de zonas cafeteras, reviviendo la fórmula de hacerlo de manera directa o a través de convenios con las entidades territoriales.
Concluye señalando que conforme a la interpretación del artículo 355 de la Constitución Política, el objeto de los contratos allí autorizados, tiene por finalidad “impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”, y no exclusivamente el cumplimiento de los programas o proyectos del ente privado. Por lo que constitucional y legalmente es procedente que la Gobernación del Quindío en cumplimiento de sus fines y cometidos, “celebre convenios con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, dentro del marco del artículo 355 de la Constitución Política y el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998”.
• Concepto del Comité de Cafeteros.
El Comité no comparte el criterio “de considerar la infraestructura vial como una contraprestación directa y la ejecución de convenios interinstitucionales de cooperación o apoyo como una forma de liberación de obligaciones propias del Estado”, pues, el artículo 96 de la ley 489 de 1.998, permite a las entidades estatales asociarse con personas jurídicas particulares, mediante convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por la ley, los cuales se rigen por lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política.
Con el fin de responder a los interrogantes planteados, la Sala analizará si la transferencia de recursos de una entidad departamental a una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, para ser administrados y ejecutados en la construcción de obras de mejoramiento y mantenimiento de la infraestructura vial, o la celebración de convenios de cofinanciación para la construcción de obras y mejoramiento de vías, se aviene a la previsión contenida en el inciso segundo del artículo 355 de la Carta Política.
A este efecto, se pronunciará sobre el objeto de los contratos que en virtud de la autorización contenida en la disposición señalada, y en sus reglamentos, pueden celebrar las entidades territoriales en los distintos niveles, para “impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”; con fundamento en lo anterior, concluirá acerca de la procedencia o no de que el Departamento del Quindío suscriba los contratos enunciados.
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Prohibición de decretar auxilios y donaciones. Excepciones.
En relación con la interpretación del artículo 355 superior, puede decirse que la jurisprudencia ha definido el asunto suficientemente, en el sentido de precisar el alcance de la prohibición a las ramas u órganos del poder público de decretar a favor de terceros auxilios o donaciones, así como las excepciones a la misma, mediante la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, como se indicará más adelante. Dice la norma en mención:
“Artículo 355. Ninguna de las ramas del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El...
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