Sentencia nº 110010326000200400053 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 6 de Julio de 2005
| Fecha | 06 Julio 2005 |
| Número de expediente | 110010326000200400053 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005)
CONSEJERO PONENTE: Dr. A.E.H.E.
RADICACIÓN 110010326000200400053 00
REFERENCIA: 28.990
IMPUGNANTES: INVIAS Y MINISTERIO PÚBLICO
RECURSO: ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL
Conoce la Sala el recurso de anulación interpuesto por el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- y por la Procuraduría General de la Nación contra el laudo arbitral proferido el 25 de agosto de 2004, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el INVIAS y la Concesionaria Vial de los Andes –COVIANDES-, con ocasión del contrato de concesión No. 444 de 1994, celebrado el 2 de agosto de 1992.
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La cláusula compromisoria. El 3 de julio de 1997, el INVIAS, por una parte, y por otra, la Concesionaria Vial de los Andes –COVIANDES-, celebraron el contrato de concesión No. 444 de 1994, cuyo objeto era la realización de los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Santa Fe de Bogotá – Cáqueza – K55+000 y el mantenimiento y operación del sector Km. 5 + 000 – Villavicencio.
En este contrato se incluyó una cláusula compromisoria –cl. 42-, acordándose someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia surgida entre las partes, por razón o con ocasión del mismo contrato.
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La demanda arbitral. El 15 de octubre de 2002, COVIANDES solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje, de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, conforme a las disposiciones vigentes, y presentó demanda contra el INVIAS
Formuló como pretensión la declaratoria de incumplimiento del contrato, como consecuencia de haberse roto el equilibrio financiero del mismo -bien por causas imprevistas no imputables a COVIANDES, o bien por causas imputables a INVIAS-, debido a los sobrecostos y perjuicios en que incurrió el demandante, por concepto de un crédito adquirido con el banco MORGAN GUARANTY TRUST COMPANY OF NEW YORK, el cual se vio avocado a incumplir, lo que le ocasionó tener que pagar algunas sanciones económicas a favor del Banco prestamista y renegociar, en condiciones menos favorables, los intereses del crédito.
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Contestación de la demanda. El 12 de diciembre de 2002, el INVIAS dio respuesta a la demanda, expresando, con relación a las pretensiones, que se oponía a todas ellas.
Propuso las siguientes excepciones: La genérica de ley, falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, inexistencia de compromiso o cláusula compromisoria, inexistencia de responsabilidad a cargo del INVIAS y nulidad de la etapa prearbitral.
En relación con los hechos de la demanda, negó sistemáticamente la veracidad de los mismos, pero, en relación con lo que interesa de manera especial a este recurso de anulación, dijo que los acuerdos financieros contraídos entre el concesionario demandante y el Banco MORGAN GUARANTY son de la esfera de ellos, y que mal puede extenderse al INVIAS las obligaciones adquiridas y emanadas de dicha relación.
En este orden de ideas -agregó- el contrato de crédito, suscrito por el demandante, no podía vincular al INVIAS, por no haber sido parte del mismo, de manera que un eventual incumplimiento de éste no puede trasladársele.
Finalmente, durante el trámite del proceso, el INVIAS pidió al Tribunal de Arbitramento que vincule al instituto Nacional de Concesiones –INCO-, debido a que la competencia para dirigir concesiones dejó de estar en manos del INVIAS y pasó a dicha entidad, en virtud de la expedición de los decretos 1800 y 2056 de 2003, razón por la cual se operó la sustitución procesal a que se refiere el art. 60 del CPC.
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Laudo arbitral. El 25 de agosto de 2004, el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo arbitral, resolviendo (folios 1052 a 1140, C.P..) declarar que el INVIAS incumplió el contrato de concesión No. 444 de 1994, razón por la cual lo condenó a pagar a COVIANDES los sobrecostos y perjuicios en que ésta incurrió por concepto del crédito adquirido con el MORGAN GUARANTY TRUST COMPANY OF NEW YORK, los cuales ascendieron a la suma de $14.354’735.507,73. No hubo condena en costas.
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Solicitudes de aclaración y complementación del laudo. El laudo fue objeto de solicitudes de aclaración y complementación, por parte del Ministerio Público y del INVIAS, las cuales fueron resueltas mediante Auto No. 34 -el cual consta en el Acta No. 20-, con el argumento de que lo solicitado no ameritaba ser aclarado, corregido o adicionado, ya que no había en el laudo aspecto alguno que ofreciera verdadero motivo de duda.
Por el contrario, los árbitros vieron en la solicitud un intento de reconsideración de las valoraciones jurídicas ya efectuadas, asunto que estimaron improcedente, a través de ese mecanismo.
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Recurso de anulación. Mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2004, a través de apoderado judicial, el INVIAS interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral anteriormente mencionado (fl. 1155, C.P..).
Del mismo modo, la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de anulación, el 9 de septiembre del 2004.
Avocado el conocimiento por parte de esta Corporación y corrido el traslado respectivo (fl. 1170, C.P..), los impugnantes sustentaron su recurso en la siguiente forma:
El apoderado del INVIAS invocó las causales 1 a 5, del artículo 72, de la ley 80 de 1993, no obstante lo cual sólo sustentó, dentro del término de traslado dado para el efecto, las causales 2 y 5 (fl. 1181 a 1197 del C.P..)
El Ministerio Público invocó las causales 2 y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993; no obstante ello sólo sustentó, dentro del término de traslado dado para el efecto, la causal 2 (fl. 1172 a 1180 del C.P..)
6.1. Causal 2, art. 72, Ley 80 de 1993. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.”
Expresa el Ministerio Público, en relación con esta casual de anulación, que el laudo tomó la decisión sin basarse en fundamentos jurídicos, sino fundándose en razonamientos eminentemente doctrinales. Aduce que el Tribunal se redujo a hacer un estudio del denominado PROJECT FINANCE, tomando algunos autores que desarrollan el tema, y que esencialmente consiste en “ ‘una técnica financiera mediante la cual los prestamistas de un proyecto de inversión analizan su CASH FLOW como fuente principal del préstamo y posteriormente los activos del proyecto como garantía colateral’ para posteriormente realizar una interpretación del contrato de Conexión No. 444 de 1994 como Project Finance...” (Fl. 1173, C.P..)
Afirma, también, que “como puede observarse, con la finalidad de determinar si existía o no incumplimiento del INVIAS, el Tribunal acudió inicialmente a la figura del PROJECT FINANCE definida por autores como R.I. y P.K.N., realizando una enmarcación del contrato en esta metodología utilizada para distribuir los riesgos de un proyecto, sin hacer mención alguna al marco normativo del cual se deriva o que le permitían deducir dicha identidad con el contrato de concesión No. 444 de 1994, realizando una conceptualización puramente doctrinaria, así mismo, no es posible admitir que una vez hecha esta calificación, se hubiese tomado como pilar para analizar la Teoría del Riesgo, más, cuando se acudió a un documento del CONPES y en sí al concepto de Planeación Nacional edificado doctrinariamente como expresamente se dijo en el laudo...
“...como se observa en los pie de página donde se hace referencia a las obras de los mencionados autores, ni estos hacen parte de la doctrina nacional, como tampoco hacen referencia al contexto colombiano, comprobándose una decisión instituida en la conciencia de los árbitros” (fl. 1174, C.P..)
Agrega que un fallo no se profiere en derecho por el simple hecho de que en él se mencionen normas, sino que debe existir una adecuada relación entre estas con lo que se pretende fundamentar, si con ellas no se resuelve el litigio. Con esto quiere expresar el recurrente, que la referencia que el laudo hace a algunas normas no es prueba suficiente de que la decisión haya sido en derecho. (fl. 1176-1177, C.P..)
Sobre esta misma causal de anulación, expresó el INVIAS que se debe anular el laudo recurrido, básicamente con los mismos argumentos expuestos por el Ministerio Público.
Dice que “Es claro que el LAUDO, cuya ANULACIÓN se pretende, no se soportó en derecho, esto es, no existe dentro del laudo fundamento legal entre lo motivado y lo resuelto, ya que no se manifiesta por el Tribunal de Arbitramento, el soporte legal de sus afirmaciones, únicamente se limita a estructurar una decisión con base en la doctrina tales como la modalidad del FINACE PROYECT, teoría del autor P.K.N. (Folio 43 del laudo arbitral), traído por el Tribunal de Arbitramento, (ver folios 42,43, 44, 45, 52, 57, 78 entre otros), dejando de lado lo establecido en el Código Civil Colombiano, norma aplicable al caso de decisión, por remisión de la ley 80 de 1993, art. 13, al efecto el artículo 1507 del Código Civil Colombiano establece...
“No se encuentra dentro del Laudo Arbitral, prueba fehaciente que el Instituto Nacional de Vías, haya o no aceptado o avalado, tácita o expresamente, la contratación del contratista... como lo expresa la ley...al contrario, en el expediente se encuentra prueba de cual era el rol del Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, en la mencionada contratación entre el concesionario y el banco prestamista.” (C.P.. Fl. 1186)
De lo anterior deduce el recurrente, que el fallo se profirió en conciencia y no en derecho; para lo cual, además de apoyarse en la causal 2 de anulación, cita la cláusula 44 del contrato -la que contiene el acuerdo arbitral-, según la cual “... las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho, se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar a recurso...
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