Sentencia nº 11001-03-26-000-2002-00032-01(23058) y 11001-03-26-000-2002-00034-01(23147) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 20 de Octubre de 2005
| Fecha | 20 Octubre 2005 |
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2002-00032-01(23058) y 11001-03-26-000-2002-00034-01(23147) |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: R.S. CORREA PALACIO
Bogotá, D.C veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 11001-03-26-000-2002-00032-01(23058) y 11001-03-26-000-2002-00034-01(23147)
Actor: H.H. MERCADO; C.E.M.B.
Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES
Referencia : ACCION DE NULIDAD DEL DECRETO 575 DE 2002 ARTICULOS 44 Y 49
Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso instaurado por los ciudadanos H.H.M. y C.M.B., quienes actuando por separado y a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A, solicitan la nulidad de los artículos 44 y 49 del decreto 575 de 2002, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó la prestación de los servicios de comunicación personal -PCS-.
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En demanda presentada el 26 de abril de 2002, ante la Sección Primera de esta Corporación, el señor C.M.B., solicitó la nulidad de del artículo 44 y de la expresión “tan pronto éstos sean determinados” y del parágrafo del artículo 49 del decreto 575 de 1º de abril de 2002, por el cual el Presidente de la República reglamentó la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, por considerarlos violatorios de los artículos 74, 113, 121, 123 inciso 2º y 209 de la Constitución; 5, 9 num. 2º y 19 de la ley 555 de 2000 y 24 núms. 2, 3 y 5 de la ley 80 de 1993.
Señaló el actor que el artículo 5º de la ley 555 de 2000, la cual reguló los principios generales de contratación de los servicios de comunicación personal PCS, expresamente indicó que los contratos estatales de concesión se adjudicarían, previo el trámite de la licitación pública previsto en dicha ley, y en las demás disposiciones de la ley 80 de 1993, concretamente en lo referente al contenido mínimo de los pliegos de condiciones, para hacer efectivo el principio de transparencia. La remisión a la ley 80 también la ordenó el decreto 575 de 2002, al desarrollar el art. 9º de la ley 555 de 2000, “remisión que es letra muerta pues en el contenido de los pliegos de condiciones brilla por su ausencia el valor de las concesiones”.
Según el actor:
“La ilegalidad del artículo 44 del Decreto 575 de 2000 (sic) radica entonces no tanto en lo que consigna sino precisamente en lo que deja de establecer, y por ende guarda estrecha relación con lo consagrado en el parágrafo del artículo 49 del mismo decreto también demandado. En efecto de una lectura conjunta de ambas disposiciones resulta que el valor mínimo de las concesiones para la adjudicación de los servicios de comunicación personal se establecerá en el transcurso de la primera ronda de la subasta, y por lo tanto no figurará en el pliego de condiciones. Y para satisfacer las exigencias del artículo 24 numeral 5º de la ley 80 de 1993, y dar cabal aplicación al principio de transparencia, se requiere sin lugar a dudas que el valor mínimo de las concesiones conste en el pliego de condiciones, de otra manera no se puede dar cumplimiento a lo preceptuando en los distintos literales de la disposición antes transcrita.
“...el valor mínimo es sin duda un requisito objetivo necesario para participar en el proceso de selección. No se concibe un requisito que reúna en mayor medida ambas cualidades -la de ser objetivo y la de ser necesario a la vez- que el precio del bien por el cual se va ofertar, ya que mantener un valor secreto podría inducir a algunos interesados en el proceso de selección a creer que pueden participar en la puja, incurriendo en ingentes gastos, cuando ello no es así, pues el valor mínimo va más allá de sus posibilidades; el secretismo y la incertidumbre pueden alejar a posibles postores que al saber desde el inicio el valor de la concesión se animarían o no a participar en la subasta; pero como se trata de un valor mínimo por la utilización de un bien público, es un derecho del público en general el poder conocerlo, para, en desarrollo de los principios generales del Estado de Derecho, poder participar legítimamente en las decisiones que los puedan afectar a través de consultas, reclamos, aclaraciones que ante la administración quiera adelantar cualquier ciudadano.
Si no se consiga (sic) el valor mínimo en el pliego de condiciones este no cumple con el requisito de definir “...reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta o concurso”. ¿Cómo tildar de completo un pliego de condiciones donde falta el elemento central, esto es, el valor a contratar?, ¿Cómo puede hacer el postor ofrecimientos de la misma naturaleza cuando falta un elemento clave para establecer el margen de ganancias y las condiciones para ofrecer la prestación del servicio?
(...)
De conformidad con el inciso primero del articulo 49 del Decreto 575 de 2002, el Ministerio de Comunicaciones informará al público el valor mínimo o base de cada una de las áreas a conceder, tan pronto estos sean determinados. Esta norma es complementada por el parágrafo del mismo articulo según el cual el Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo durante el curso de la primera ronda de subastas.
De esta manera el articulo 49 vulnera claramente el principio de transparencia fijado en la ley 555 de 2000, según el cual toda la documentación en el proceso licitatorio ha de ser pública.
Además se hace caso omiso del mandato del articulo 74 de la Carta que consagra el derecho de acceso a los documentos públicos, lo que obstaculiza el control ciudadano sobre el proceso licitatorio, y el ejercicio de los legítimos derechos por parte todos aquellos que busquen preservar el interés público, de quienes están interesados en participar en la concesión, y de quienes pueden resultar afectados por el procesos (sic) licitatorio.
Por otra parte el articulo 49 del Decreto 575 de 2002 no consagra ningún mecanismo para controvertir el valor mínimo establecido por el Ministerio de Comunicaciones, lo que también vulnera el articulo 24 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, y de paso desconoce el debido proceso administrativo. Lo que en definitiva ocasiona problemas de mayor magnitud porque la ausencia de estos mecanismos de impugnación determinan que la única acción procedente para impugnar el valor mínimo sea la de nulidad contractual, con las terribles consecuencias que ello acarrearía al proceso de adjudicación de los PCS, que por mandato legal y por la propia dinámica de los avances tecnológicos debe ponerse en funcionamiento”.
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En demanda presentada el 4 de julio de 2002, ante esta sección, el señor H.H. mercado, actuando en nombre propio, solicitó la nulidad del inciso primero del artículo 44 y del parágrafo del art. 49 del decreto reglamentario número 575 del 1º de abril de 2002.
Por su parte, consideró, que las normas demandadas son violatorias del principio de publicidad y transparencia de las actuaciones públicas consagrados en la Constitución Política, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Código Contencioso Administrativo y la Ley 555 de 2000, por las siguientes razones:
“.....el articulo 49 de la norma enjuiciada relativo al VALOR MINIMO, estableció que este valor mínimo o base, será informado por el Ministerio de Comunicaciones, tan pronto sea determinado. Sin embargo, y no obstante los requerimientos específicos sobre esta materia manifestados en la ley 555, el parágrafo del articulo 49 del decreto 575 dispuso de manera contraria a lo anterior, que este valor tan solo será fijado por el Ministerio “durante el curso de la primera ronda de las subastas”, ello quiere decir, luego de producirse la venta de los pliegos de condiciones y la respectiva calificación de proponentes.
Posteriormente, el Gobierno expidió el Decreto modificatorio número 576 de 2002, donde se dispuso que toda la documentación relativa a los procesos licitatorios para la adjudicación de las concesiones de los servicios de PCS sería pública y estaría a disposición del público en general, salvo en los casos en los que exista reserva legal, que por cierto en este caso es inexistente, porque no lo prodiga la propia ley 555 de 2000, ni la contempla para casos similares, la Constitución Política, ni el Código Contencioso Administrativo... (...)
Si la Ley 555 de 2000 ordena que toda la documentación relativa al proceso de licitación sea pública, previendo que la única excepción a lo anterior, es que haya expresa reserva legal, y si ni esa propia norma, ni la Constitución o el Código Contencioso Administrativo establecen para este caso en particular tal medida, es incontrastable señalar de manera enfática, que no podría preverse por parte de la reglamentación cuestionada, ningún tipo de reserva o lo que es lo mismo, obstaculización del acceso público a la información.
En el presente caso, pues, por vía reglamentaria se transgredieron las normas superiores citadas -articulo 74 de la C.N. y articulo 19 del la C.C.A.- y el contenido mismo de la Ley 555 de 2000, en virtud del posponimiento hasta un momento licitatorio no dispuesto por la ley, de la revelación del valor mínimo, lo que implica diafánamente la adopción de una reserva velada. Por que de espaldas a la ley se ordena informar el valor base en un momento especifico -durante el curso de la primera ronda de subastas-, y no se efectúa esta divulgación tan pronto esta obligación se pueda surtir.
En el caso que nos ocupa, el Gobierno Nacional infringió flagrante y ostensiblemente el artículo 9º de la ley 555, en razón de que estaba fuera de la órbita reglamentaria aplazar -al momento que discrecionalmente estableció- la acción de informar y hacer público el valor mínimo.
(...)
Con lo cual, solo se da a conocer el precio mínimo y se permite el acceso público sobre el mismo, con posterioridad al momento en que se hubiera podido hacer, y aunque se divulga luego, la falta de publicidad inicial no es subsanable por el sofisma que...
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