Sentencia nº 11001-03-15-000-2000-00543-01(S) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Noviembre de 2005
| Fecha | 08 Noviembre 2005 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2000-00543-01(S) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2DConsejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 11001-03-15-000-2000-00543-01(S)
Actor: C.C.
Demandado: CAJA DE RPEVISION SOCIAL DE CUNDINAMARCA
Procede el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 D, a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por C.C. contra la sentencia de 23 de marzo de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación.
Mediante Resolución 1173 de 12 de abril de 1993, la Caja de Previsión Social de Cundinamarca reconoció a C.C. la pensión de jubilación.
El citado señor solicitó que se le reliquidara la pensión, en el sentido de incluir dentro de los factores de determinación de la misma los viáticos devengados durante el último año de servicios. Por Resolución 5508 de 5 de diciembre de 1994, la Caja negó la solicitud; dicho acto fue confirmado en reposición por Resolución 4061 de 8 de junio de 1995.
C.C. instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos por los cuales la Caja de Previsión Social de Cundinamarca negó la petición de reliquidar la pensión de jubilación.
El actor invocó como violados los artículos 9 de la Ley 71 de 1988; 10 del Decreto 1160 de 1989; 3 de la Ley 33 de 1985; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978, 53 y 84 de la Constitución Política, y 24 de la Ordenanza 59 de 1937 proferida por la Asamblea de Cundinamarca.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, porque de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, reglamentario de la Ley 6 de 1945, los viáticos sólo constituyen factor salarial cuando la comisión se otorga de manera permanente, por un término menor a seis meses. Sin embargo, está demostrado que el actor estuvo en comisión por 137 días en diferentes períodos y de manera interrumpida, razón por la cual sus viáticos no podían tenerse en cuenta en la liquidación de las mesadas pensionales (folios 78 a 89, c.2).
FALLO SUPLICADO
La Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en sentencia de 23 de marzo de 2000, confirmó la decisión de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones:
La norma aplicable al actor en relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Como el artículo 1 de la Ley 62 no incluyó los viáticos, éstos no debían tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional.
El artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no era aplicable, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la norma el actor no se había pensionado, es decir, no había adquirido el derecho.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA
El actor interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del ad quem, y formuló tres cargos, así:
Primer Cargo. Violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 9 y 11 de la Ley 71 de 1988, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989, en concordancia con los artículos 48, 53, 84 y 230 de la Constitución Política y, por aplicación indebida, las Leyes 33 y 62 de 1985, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Las razones de su impugnación se compendian así:
Los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 son claros al establecer que los pensionados o quienes tengan derecho a la pensión del sector público y no se hubieren retirado del servicio tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, con base en el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social; por lo cual le asiste el derecho a la reliquidación solicitada, desde el momento de su retiro.
Al mencionar que no era aplicable a la situación del actor el artículo 9 de la Ley 71, porque a la fecha de entrada en vigencia éste no tenía el derecho a la pensión, la Sección Segunda exigió un requisito no establecido por la Ley, con lo cual vulneró el artículo 84 de la Constitución Política.
El artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no distingue los factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión, por lo cual la Sección Segunda no podía excluir los viáticos de dicha liquidación, más cuando fueron objeto del aporte correspondiente.
Segundo Cargo. Violación directa, por interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, lo que condujo a la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 11 de la mencionada Ley, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989, con fundamento en los siguientes argumentos:
El fallo impugnado es contradictorio porque, de una parte, menciona que el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no era aplicable al actor y, de otra, que las normas que regulan su situación son la Ley 71, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985.
La Sección Segunda interpreta incorrectamente el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, pues da a entender que la reliquidación sólo procede cuando el beneficiario se ha pensionado o su derecho se ha consolidado antes del 19 de diciembre de 1988, fecha para la cual debía estar retirado del servicio, cuando el sentido obvio de la disposición es que el beneficio se aplica a quienes a partir de la entrada en vigencia de la Ley 71 se retiren del servicio.
Tercer Cargo. Violación directa, por aplicación indebida, del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, 1 de la Ley 62 de 1985 y la Ley 33 de 1985 y por falta de aplicación de los artículos 10 del Decreto 1160 de 1989, 42 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas citadas en los cargos anteriores. Este cargo se sustenta así:
Si bien los cargos de interpretación errónea e indebida aplicación son excluyentes, dado que los límites entre ellos no es muy claro, se formula el ataque para que el Consejo de Estado escoja el cargo que corresponda por técnica.
El artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no exige que al momento de la entrada en vigencia de dicha ley, el beneficiario de la reliquidación se encuentre pensionado o con derecho a pensión. Sin embargo, el fallo impugnado considera que ese es el alcance de la norma, por lo cual es palmaria la indebida aplicación de la misma.
La aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, condujo a la falta de aplicación del artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, que prevé que procede la reliquidación de la pensión, una vez producido el retiro del servicio.
El artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no se refiere al reconocimiento de la pensión o a su reliquidación, sino a la obligación de realizar aportes a la seguridad social, razón por la cual es evidente que fue aplicado de manera indebida.
ALEGATOS DE CONCLUSION
El Departamento de Cundinamarca manifestó que los viáticos mencionados por el recurrente no constituyen salario ni son factor de liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con lo prescrito en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas aplicables al asunto bajo análisis.
Ni la parte demandante ni el Ministerio Público intervinieron en esta oportunidad procesal.
El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 2 de la Ley 954 de 2005, pero aplicable para resolver el presente asunto, por mandato del artículo transitorio de la misma Ley, prescribía que el recurso extraordinario de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado.
En relación con el medio extraordinario de impugnación de sentencias, que aquí se analiza, esta Corporación ha dicho, reiteradamente, en obedecimiento de la ley, que no constituye una nueva instancia, por cuanto lo que en éste se discute no es el litigio mismo, sino la legalidad de la sentencia del fallador en cuanto a la normatividad sustancial. En otros términos, el recurso extraordinario de súplica tiene por objeto verificar si el fallo se profirió secundum ius, esto es, con base en la norma o normas sustanciales que constituyen o debían constituir la base esencial del mismo, pues los jueces pueden incurrir en yerros al no aplicar en la sentencia la norma que debía emplear; decidir con base en preceptos no aplicables al asunto o so pretexto de interpretar la ley, fijarle un alcance diferente al que le corresponde.
El recurso de súplica de que aquí se trata es un medio de impugnación, no de gravamen[1], lo cual significa que el juzgador extraordinario no desempeña la función de superior del sentenciador que profirió el fallo recurrido; por lo mismo, en principio, no tiene competencia para hacer una revisión o examen del asunto controvertido. Sólo cuando prospere la acusación del recurrente y, como consecuencia, se infirme la sentencia, el juzgador extraordinario entrará al estudio del fondo del asunto para reemplazar –iudicium rescissorum - la sentencia dejada sin efectos.
En la anterior línea de pensamiento, el recurrente ha de dirigir la impugnación contra la sentencia recurrida; es ésta la que debe atacarse por contener defectos o vicios, por haberse violado en ella normas de derecho sustancial de tal entidad que conduzcan a su invalidación. Por lo mismo, en la demanda extraordinaria no se ha de controvertir el fondo del conflicto, sino que ella debe ocuparse en demostrar que existe el error en el que, según el recurrente, incurrió la sentencia de instancia, desde luego, siempre que el yerro esté consagrado por el legislador como motivo para recurrir en súplica extraordinaria[2].
Según el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la única causal o motivo para recurrir válidamente una sentencia, a través del medio extraordinario en comentario, es la violación directa de normas jurídicas sustanciales. Es éste precisamente el yerro que la...
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