Sentencia nº 11001-03-06-000-2005-01695-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 1 de Diciembre de 2005
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2005-01695-00 |
| Fecha | 01 Diciembre 2005 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de 2005Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01695-00
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: Cámaras de Comercio. Ejercicio de funciones administrativas. Cámara de Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y aplicación del Decreto 2762 de 1991 para el control de la densidad poblacional en el Archipiélago.
El señor Ministro del Interior y de Justicia desea conocer el concepto de esta Sala “sobre la interpretación del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptaron medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, las cuales le imponen limitaciones a los derechos de las personas no residentes en el Departamento, en relación con la función de Registro que cumple la Cámara de Comercio de San Andrés y Providencia Islas respecto de las personas naturales y jurídicas que desarrollan actividades comerciales en esa entidad territorial.”
Remite el consultante al artículo 310 de la Constitución Política de 1991, que, además de sujetarlo a las normas que rigen a los departamentos en general, ordena para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina un régimen especial “en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico”, agregando que el legislador, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara, “podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago”; a la vez que en el artículo 42 transitorio el Constituyente de 1991 ordenó al Gobierno Nacional adoptar por decreto “las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población” del Archipiélago mientras el Congreso expidiera las leyes especiales.
El Gobierno Nacional, cumpliendo el mandato constitucional transitorio, profirió el Decreto 2762 de 1991 adoptando medidas de control de la densidad poblacional del Archipiélago; este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-530 de 1993, y su vigencia no se discute por cuanto la Ley 47 de 1993 (sobre organización y funcionamiento del Archipiélago) no trató el tema de densidad poblacional y en cambio hace referencia a las disposiciones que en él se contienen, “en el sentido de señalar que se trata de normas coexistentes.”
Teniendo como referencia la función de registro mercantil que cumple la Cámara de Comercio de San Andrés, la consulta se detiene en las siguientes disposiciones especiales contenidas en el Decreto 2762 de 1991: el artículo 5º, numeral 3, según el cual sólo los residentes en el Archipiélago tienen el derecho de “inscribirse en el Registro Mercantil y ejercer actividades de comercio de manera permanente”; el artículo 7º a cuyo tenor “podrán fijar temporalmente su residencia en el Archipiélago las personas que obtengan la tarjeta correspondiente por… b) El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado hasta por un año prorrogable por lapsos iguales que en ningún caso sobrepasen los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones señaladas en este decreto”; los artículos 12 y 13 que establecen los requisitos que debe cumplir el empleador para la contratación de trabajadores no residentes y las sanciones por su incumplimiento; y el artículo 22, que creó la Oficina de Control de Circulación y Residencia como parte de la administración del Departamento Archipiélago, para la realización y cumplimiento de las disposiciones del mismo Decreto 2762.
Las preguntas que se formulan a la Sala son las siguientes:
“1. Dada la Circular Unica Diez de la Superintendencia de la Superintendencia (sic) de Industria y Comercio y el artículo 897 del Código de Comercio, la Cámara de Comercio en cumplimiento del Decreto 2762 de 1991, debe abstenerse de registrar a personas naturales de acuerdo con lo previsto en el artículo 5º, numeral 3º del decreto en mención? Debería negarse la inscripción en el Registro Mercantil de una persona natural que obtenga la residencia temporal con fundamento en el artículo 7 literal b) del citado Decreto?”
“2. En las sociedades comerciales, los socios que conforman dicha persona jurídica, requerirían o no de la Tarjeta Definitiva? Los representantes legales, sean principal o suplentes, requieren tener la tarjeta de residencia Temporal o Definitiva de acuerdo con los artículos 5 numeral1, 7 literal b), 12 y 13?”
“3. Para formar parte de una sociedad se requiere tener establecida la residencia temporal o definitiva en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina? Cómo debe interpretarse lo estipulado en el artículo 5º numerales 1 y 3 y el artículo 7 literal b) del Decreto 2762, en lo concerniente a las Sociedades comerciales y los socios que las conforman?”
“4. Para ser S. o suplente del Gerente de una Sociedad Comercial se requiere ostentar la residencia y tener la tarjeta de residencia temporal o definitiva de acuerdo con los artículos 5 numeral 1, 7 literal b), 12 y 13 del mencionado decreto?”
“5. Corresponde a la Cámara de Comercio de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la aplicación de las normas contenidas en el Decreto 2762 de 1991, respecto de la matrícula de Sociedades Comerciales, Entidades sin Animo de Lucro y otros, y la inscripción en el Registro Mercantil de sus Representantes Legales y Suplentes? Cómo debe la Cámara de Comercio aplicar las normas citadas?”
“6. De conformidad con el artículo 5 numeral 3, en el caso de las Sociedades, que se entiende como inscrito en el Registro, la Sociedad misma, los socios y los nombramientos?”
“7. Teniendo en cuenta que el artículo 7 literal b), establece que las personas que obtengan la tarjeta correspondiente por el desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado, hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en ningún caso sobrepasen los 3 años. ¿Cómo se establecen los casos en que los nombramientos de Representantes Legales, G., S., suplentes, etc., generan o no vínculo laboral con la sociedad?”
Para responder la Sala CONSIDERA:
El objeto de la consulta se concreta en determinar el alcance de las competencias que en materia de registro mercantil tiene la Cámara de Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para efectos de la aplicación de la legislación especial contenida en el Decreto 2762 de 1991. Desarrollará entonces la Sala los siguientes temas: 1) el régimen especial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y particularmente las limitaciones a los derechos de residencia y trabajo en su territorio; 2) la función pública del registro mercantil y su ejercicio por las Cámaras de Comercio; 3) la aplicación por la Cámara de Comercio del Archipiélago, de las disposiciones especiales en materia de ejercicio profesional del comercio y la ejecución de contratos laborales.
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El régimen especial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y las limitaciones a los derechos a residir y trabajar en su territorio.
1.1. Antecedentes y desarrollo normativo y jurisprudencial.
El Constituyente de 1991, además de erigir el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en departamento[1] y declararlo expresamente “parte de Colombia”[2], dispuso dotarlo de un régimen especial y en norma transitoria, mientras el legislador expidiera las leyes especiales, facultó al Gobierno Nacional para adoptar por decreto “las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población”. Dicen al respecto los artículos 310 y 42 transitorio:
“Artículo 310. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador. / Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. / Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20 / del valor total de dichas rentas.”
“Artículo transitorio 42. Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo.”
Destaca la Sala que por expreso mandato constitucional, los fines de la legislación especial que prevé para el Archipiélago, permiten limitar los derechos de circulación y residencia. Y al respecto recuerda que Colombia suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969”, aprobado por la Ley 16 de 1972[3], en cuyo artículo 22 se lee:
“Derecho de circulación y residencia.
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