Sentencia nº 11001-03-27-000-2003-0010-01(13707) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Agosto de 2004
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2003-0010-01(13707) |
| Fecha | 19 Agosto 2004 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-27-000-2003-0010-01(13707)
Actor: J.D.B.G.
Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia: Acción Pública de nulidad contra el Decreto 1703 de 2002 expedido por el Gobierno Nacional.
F A L L O
El ciudadano J.D.B.G., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial y suspensión provisional del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 expedido por el Gobierno Nacional.
EL ACTO ACUSADO
La pretensión de nulidad recae sobre los apartes que se subrayan del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, cuyo texto es el siguiente:
(agosto 2)
Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numerales 11 y 20 dela Constitución Política, en los artículos 154, 157 parágrafo 1º, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993; 99 de la Ley 633 de 2000; y 42.17 de la Ley 715 de 2001, DECRETA:
(…)
Articulo 23. Cotización en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema general de Seguridad Social en Salud.
En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un
documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista y éste deba efectuar la autoliquidacion de aportes sobre el nuevo ingreso.
En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos.
Para los efectos del presente artículo se entiende por “valor bruto”, el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal.
En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada.”DEMANDA
Los cargos en que se sustenta la pretensión de nulidad se enuncian y explican así:
1. Violación de los artículos 99 de la Ley 633 de 2000; 156 lit.d) y 177 de la Ley 100 de 1993.
Los citados artículos establecen que la competencia para el recaudo de la cotización en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, corresponde al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, entidad que por autorización legal delega esa facultad en las Entidades Promotoras de Salud. El control a la adecuada y oportuna liquidación y pago de los aportes que financian dicho sistema está en cabeza de las entidades administradoras EPS, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
La norma demandada excede la facultad reglamentaria, toda vez que mediante decreto el Gobierno Nacional asigna competencias a las entidades del Estado y a los particulares, para que desarrollen funciones de vigilancia frente a la afiliación de particulares al sistema general de seguridad social en salud y para que les efectúen descuentos provenientes del patrimonio de particulares, sin que exista autorización legal para ello.
Si bien el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra la facultad del Gobierno para reglamentar los mecanismos de control del pago de cotización de los trabajadores “migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios”, dicha facultad no significa un poder omnímodo para señalar, en contra de lo establecido en la ley, cuáles son las entidades encargadas de ejercer tareas de control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes.
Revisada la legislación que regula el Sistema de Seguridad Social en Salud, se observa que bajo ninguna circunstancia, los contratantes pueden tener funciones de recaudo. Es así como el literal d) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 dispone que “El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social- Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegara en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud.”, lo cual evidencia la violación del precepto, al radicar el reglamento, obligaciones de recaudo en sujetos diferentes a los allí señalados.
El único evento en que la legislación consagra un descuento de sumas de dinero para efectos del recaudo de las cotizaciones, es el previsto en el literal b) num. 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, para los empleadores en su calidad de integrantes del Sistema General de Seguridad en Salud.
2. Violación del artículo 282 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 114 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995.
De acuerdo con las citadas disposiciones es obligación de todas las personas naturales que contraten con el Estado, en la modalidad de prestación de servicios, acreditar la afiliación al sistema de salud.
La norma demandada amplía la disposición legal, al imponer la carga de acreditar la afiliación en los contratos celebrados por personas naturales con personas naturales o jurídicas de derecho privado, señalando que la verificación de la afiliación es una carga que recae en el contratante, y no como lo señala la ley, a cargo del contratista.
No se pone en duda la obligación que tienen todos los habitantes del territorio nacional de afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, es diferente el mandato de afiliarse, al de acreditar la afiliación; el primero comporta la obligación de establecer la relación jurídica de afiliación, la cual compete a todos los habitantes del territorio nacional; mientras el segundo comporta la necesidad de acreditar el cumplimiento de dicha obligación que compete a los contratistas del Estado, siempre que el contrato tenga un término de duración igual o superior a tres (3) meses. En consecuencia no puede el reglamento hacer ejecutables obligaciones inexistentes para personas naturales que contratan con personas naturales o jurídicas de derecho privado.
3. Violación de los artículos 6° y 333 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 1494 y 1602 del Código Civil y 822 del Código de Comercio.
La intervención de los particulares en el tráfico jurídico está enmarcada en el postulado fundamental de la autonomía de la voluntad privada consagrada en el artículo 333 de la Constitución, que cataloga como libres la actividad económica y la iniciativa privada, prescribiendo de manera expresa que para su ejercicio nadie podrá exigir requisitos sin autorización legal.
La violación al precepto constitucional por parte de la norma demandada radica en que establece, para su ejercicio a través de contratos donde está involucrada la prestación de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho privado, requisitos no autorizados en ninguna norma de rango legal o constitucional, como son la verificación por parte del contratista de la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
No puede el Ejecutivo, so pretexto de reglamentar el pago de las cotizaciones, establecer limitaciones a la autonomía de la voluntad privada de los particulares, ni establecer obligaciones a los contratantes sin que aquella, ni estas, sean expresamente autorizadas por la Ley. La ley ha señalado la exigencia de verificar la afiliación a las personas naturales que contraten con el Estado, pero no a los particulares que contraten con personas naturales o jurídicas de derecho privado. El artículo 282 de la Ley 100 de 1993 al señalar los casos en que es exigible la obligación de acreditar la afiliación, indica que dicha obligación recae en el contratista, por lo que no puede entenderse que dicha obligación está a cargo del contratante como lo exige la norma demandada.
Ninguna norma legal ni constitucional permite a cualquier contratante, sea público o privado, requerir al contratista cuando el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, y mucho menos, retener sumas de dinero para girar a las EPS. Las facultades de control en este aspecto están asignadas legalmente a las Entidades Promotoras de salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
El artículo 6° de la Constitución establece la responsabilidad de los particulares por infringir la Constitución y la Ley, de donde se colige que mal puede el Gobierno...
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