Sentencia nº 1619 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 10 de Diciembre de 2004
| Fecha | 10 Diciembre 2004 |
| Número de expediente | 1619 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil cuatro (2004)Radicación numero: 1619
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. Naturaleza jurídica y régimen legal de la Empresa de Fosfatos de Norte de Santander S.A.
El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor S.P. de la Vega, formula consulta a la Sala, en los siguientes términos:
“ 1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Empresa de Fosfatos de Norte de Santander S.A.?
-
¿Cuál es el régimen legal que debe aplicarse en las actividades que en desarrollo de su objeto adelanta la Empresa de Fosfatos de Norte de Santander S.A., así como el de los contratos que ésta suscriba?”
Señala en la consulta que, en la actualidad la participación estatal en el capital de la sociedad es del 64.78%, según certificación del R.F. expedida en el mes de abril del presente año y que “la citada empresa ha venido aplicando el derecho privado en sus actividades y régimen contractual, sin que a la fecha nadie haya controvertido esta situación de carácter jurídico, con la excepción de que en la actualidad la Contraloría General de la República formuló hallazgos de carácter fiscal, administrativo, disciplinario y penal, por considerar que los actos y contratos de la empresa debían regirse por la ley 80 de 1993 y el decreto 2170 de 2002”.
En efecto, transcribe las siguientes observaciones de la Contraloría General de la República sobre el año 2003: “FOSFONORTE no se encuentra inscrita en el Sistema de Contratación Estatal - SICE -. Incumplimiento de la ley 80 de 1993. En términos generales los actos contractuales suscritos por FOSFONORTE S.A. carecen de numeración, no existen especificaciones claras mediante acto administrativo respecto a las cuantías de contratación en los términos de la ley 80 de 1993, y en la mayoría de los casos se incumple con la obligación de proteger los intereses de la entidad, establecida en la misma ley, respecto a la exigencia de póliza única de garantía a los contratistas. Tampoco se evidencian en los archivos de la entidad las actuaciones del interventor para el cumplimiento de su gestión, en los eventos en los que se hace tal designación dentro del texto del contrato.”
La Sala procede a describir por vía general el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta en cuanto a su naturaleza, definición legal, forma de creación, régimen jurídico de sus actos y contratos, para pasar luego al análisis de la aplicación de estas reglas a la empresa Fosfatos de Norte de Santander S.A.
Sociedades de economía mixta. La Constitución Política establece los organismos que forman parte de la estructura de la administración pública, tanto centralizada como descentralizada, previendo en forma expresa la posibilidad de creación de sociedades de economía mixta, junto con otras formas de organización administrativa como los establecimientos públicos y otras entidades públicas nacionales, y para el efecto atribuye a la ley la función de “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta” (art. 150.7).[1]
En el mismo sentido se expresa la Constitución para todas las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, las cuales “solo pueden ser creadas por ley o por autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa” según las voces del artículo 210 de la Carta, que dispone así mismo que “la ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.”
Por su parte, el legislador integra el sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público y la administración pública[2], entre otros organismos y entidades, con las sociedades de economía mixta (art. 38. 1. f), 39 y 68, ley 489/98) y las define como “organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley” (ley 489/98 art. 97), en armonía con el Código de Comercio que califica como tales las que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, sujetas a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario (art. 461).
Su creación, por producirse en concurrencia con los particulares, no se realiza con la sola voluntad estatal, pero para que sea posible la participación de capital público, requiere del acto de autorización que la permita.
Su naturaleza mixta proviene de la composición de capital, tanto estatal como particular, de manera que no pueda afirmarse que sea de propiedad privada o pública, pues en ella concurren uno y otro sector para el desarrollo de unas determinadas actividades industriales o comerciales, independientemente del monto de los aportes estatales o de la proporción de estos en el capital de la sociedad.
Sobre el particular debe reseñarse la decisión de la Corte Constitucional mediante la cual declaró la inexequibilidad del inciso 2° del artículo 97 de la ley 489 de 1998, por cuanto tenía en cuenta la proporción de los aportes estatales para determinar la naturaleza de la sociedad, cuando desde la perspectiva constitucional, el sólo hecho de la concurrencia de capital público y privado configura su naturaleza mixta, sin consideración a la proporción de uno y otro.
En efecto, consideró la Corte:
“4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el...
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