Sentencia nº 88001-23-31-000-1999-0040-01(3249-00) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Marzo de 2001
| Fecha | 22 Marzo 2001 |
| Número de expediente | 88001-23-31-000-1999-0040-01(3249-00) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil uno (2.001).-
Radicación número: 88001-23-31-000-1999-0040-01(3249-00)
Actor: S.Y.I.T.
Demandado: DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINAReferencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de agosto de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda incoada por SALUA YALILE ISAAC TATIS contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
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LA DEMANDA
1.1 HECHOS Y PRETENSIONES
Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 733 de 6 de noviembre de 1.998, 024 de 7 de enero de 1.999 y 801 de 28 de abril de 1.999, proferidas las primeras por la Dirección de la Oficina de Control de Circulación y Residencia “OCCRE”, y por la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la última, mediante las cuales se declaró en situación irregular a la actora, se la conminó a que abandonara el Archipiélago y se le impuso una multa de tres salarios mínimos mensuales, por violación directa de normas legales y constitucionales. Como restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la Oficina de Control de Circulación y Residencia “OCCRE”, expedir la tarjeta de residencia temporal en los términos del Decreto 2762 de 1.991, y pagarle los salarios dejados de percibir con todas las primas y subsidios a más del incremento prestacional.
Condenar a la Oficina de Control de Circulación y Residencia “OCCRE” y al Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina a pagar las costas y agencias en derecho generadas por el trámite de este proceso, tal como lo dispone la Ley 446 de 1.998 y los perjuicios materiales, en sus manifestaciones de daño emergente y lucro cesante, en las cuantías que se establezcan en el proceso, ajustando sus valores en su poder adquisitivo.
La cuantificación de estos perjuicios los fijará en la suma de 4 mil gramos oro, tal como lo ordena el artículo 107 del Código Penal.
A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
“La señora S.Y.I.T. fue nombrada con carácter provisional por el tiempo que durara la licencia del respectivo titular, en el cargo de Secretaria del Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, del cual tomó posesión el día 5 de noviembre de 1.998.
El día 6 de noviembre del mismo año, y en cumplimiento del Acuerdo 13 de 1.995 de la OCCRE, solicitó ante esa misma dependencia la expedición de la tarjeta de residente temporal. Mediante Resolución No. 733 del 24 de noviembre de 1.998, la Oficina de Control de Circulación y Residencia declara en situación irregular en el Departamento a la Señora Salua Yalile I.T. de conformidad con el literal d) del artículo 18 del Decreto 2762 de 1.991. En el mismo acto se le conminó a abandonar la isla y se le impuso una multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se ordenó igualmente, la inclusión del nombre de S.Y.I.T. en la lista de personas que no pueden ingresar a la isla por dos años.
La anterior Resolución fue recurrida por vía de reposición y en subsidio apelación, siendo confirmada en su totalidad en ambas instancias mediante las resoluciones Nos. 28 del 7 de enero de 1.999 y 801 del 28 de abril de 1.999, respectivamente. La declaratoria de situación irregular hecha a la actora le ha causado perjuicios así:
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La pérdida de lo invertido en el establecimiento de su residencia temporal en la isla, b) Por lo dejado de devengar al momento de abandonar la isla y, con ella su trabajo, c) Por el etiquetamiento social que supone la inclusión en la lista de personas que no pueden ingresar a la isla por un período de dos años, d) Por el monto de la sanción impuesta”.
1.2 NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Artículos 24, 25, 29, 152, literal b, 228, 256 y 310 de la Constitución Política; Ley 270, artículos 11, 131 y 132; Decreto 2762 de 1.992; Ley 47 de 1.993, y Acuerdo 13 y 15 de la Junta de OCCRE.
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LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina denegó las súplicas de la demanda (fls. 220 a 231). Anotó que no puede pretenderse que la previsión del artículo 131 de la Ley 270 de 1.996, relativa a las facultades nominadoras de magistrados y jueces, excluya o sea incompatible con las facultades de control de migración y densidad poblacional en la isla de San Andrés, por cuanto se trata de normas que establecen dos tipos de restricción en ámbitos diferentes, que pueden ser aplicadas conjunta o separadamente. En efecto, las normas de carrera judicial consagradas en la ley estatutaria de la justicia condicionan el nombramiento de la persona que, después de haber superado todas las etapas del concurso, se encuentre de primera en la lista de elegibles y las normas de circulación y residencia supeditan el nombramiento en personas que acrediten su residencia en las islas y hablen inglés, cuando sus funciones impliquen la atención al público. Así pues, si se trata de un empleo de carrera, para que el nombramiento pueda efectuarse, el interesado debe haber superado las dos restricciones, esto es: primero, debe encontrarse de primero en la lista de elegibles y segundo debe ser residente y hablar inglés si se trata de un cargo con funciones de atención al público. A los empleados en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción sólo se les exige ser residentes y hablar inglés si las funciones del cargo implican atención al público. La actora se encontraba en la última situación puesto que si bien el cargo para el cual fue nombrada es de carrera, no existía lista de elegibles vigente para ser proveído en propiedad en la fecha en que se produjo el nombramiento. Existía, empero, la restricción del Decreto 2672 de 1.991, que no es incompatible con la Ley 270 de 1.996, y la actora no acreditó estar residenciada en la Isla ni hablar inglés, a pesar de que el cargo de secretario de juzgado implica atención al público.
La restricción está prevista en el Decreto 2672 de 1.991 no como un impedimento para desempeñar el cargo sino para permanecer en la isla, ya que en la Isla sólo pueden trabajar legítimamente quienes se encuentren residenciados. De no ser así, el control de circulación y residencia no tendría sentido alguno. Lo anterior significa que antes de hacerse el nombramiento debe verificarse el cumplimiento de requisitos o la inexistencia de restricciones que puedan recaer sobre la persona nominada, tal como lo entendió la administración al fallar el recurso de apelación.
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EL RECURSO
La parte actora interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 233 a 240. Manifestó su inconformidad diciendo que el hecho de que el Decreto 2762 de 1.991 haya sido expedido con fundamento en un artículo de la Constitución, así fuera transitorio, no lo hace igual a una ley estatutaria, puesto que todas las leyes y normas deben ajustarse y fundamentarse en la Constitución Política. Un entendimiento como el del a quo haría pensar que todas las normas están al mismo nivel y haría innecesaria la jerarquización normativa que de antaño se conoce y reconoce como lógica.
No se puede afirmar que la actora se encontraba en situación irregular porque inclusive su nominadora, en atención a las normas sobre circulación y residencia que rigen para la Isla, agotó los procedimientos señalados en el Decreto 2762 de 1.991 para llenar las vacantes de su despacho cuya provisión le competía ante la inexistencia de lista de elegibles vigente.
La actora no tenía que ser residente por cuanto su nombramiento era para un cargo nacional, sometido al decreto 2762 sólo por registro y no por...
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