Sentencia nº 1256 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 2 de Marzo de 2000
| Número de expediente | 1256 |
| Fecha | 02 Marzo 2000 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR
Santa Fe de Bogotá, D.C, dos (2) marzo de dos mil (2000).-
Radicación número: 1256
Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONÓMICO
Referencia: FONDO DE PROMOCIÓN TURÍSTICA.
El señor Ministro de Desarrollo Económico, doctor J.A.C.S., con el propósito de obtener un concepto jurídico sobre diferentes aspectos relativos al Fondo de Promoción Turística, su Comité Directivo y su Administrador, formula a la Sala la siguiente consulta :
“1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las funciones contractuales de la Entidad Administradora del Fondo de Promoción Turística, en virtud de los Contratos de Administración suscritos con el Ministerio de Desarrollo Económico para el manejo del fondo, así como de las funciones directamente asignadas por la ley, como es el caso del recaudo de la contribución parafiscal de que trata el artículo 40 de la Ley 300 de 1996?. En caso de presentarse diferencias entre las unas y las otras, precisar los alcances de las mismas.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística y de sus funciones asignadas por la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley 300 de 1996 ?.
¿Cuál es el régimen jurídico contractual aplicable a la Entidad Administradora del Fondo de Promoción Turística, hoy en día el Consorcio Promotor contratado por el Ministerio de Desarrollo Económico, para la ejecución de los proyectos y planes aprobados por el Comité Directivo del mismo fondo ?
En otras palabras, se requiere determinar si al Consorcio Promotor, para ejecutar los recursos fiscales y parafiscales del Fondo de Promoción Turística, debe contratar bajo la normatividad del derecho privado o, por el contrario, a través de la regulación establecida en la Ley 80 de 1993 - Estatuto General de Contratación de las Entidades Estatales -.
Determinar si al Fondo de Promoción Turística y/o a su Entidad Administradora, hoy en día el Consorcio Promotor, se les aplica el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación establecido en el Decreto 111 de 1996, en especial lo relativo al principio de anualidad del gasto público. En caso de ser afirmativa la respuesta, establecer cuál de los Ministerios, bien sea el de Hacienda y Crédito Público o el de Desarrollo Económico, tiene la obligación legal de solicitar la devolución de los recursos fiscales pertenecientes al Fondo de Promoción Turística y los mecanismos jurídicos, legales o contractuales, para tales efectos ?.
Igualmente, se consulta sobre las posibles consecuencias de carácter contractual que se podrían generar en contra del Ministerio de Desarrollo Económico dentro del contexto de los Contratos de Administración suscritos con dicho Ministerio, en el evento de adoptarse la decisión final de solicitarle al contratista la devolución de los recursos fiscales objetos de los Contratos de Administración.
De conformidad con el artículo 17 del Estatuto tributario, ¿ el Fondo de Promoción Turística es contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios ?. Sobre el particular se anexa, igualmente, los antecedentes que se presentaron ante la DIAN para mayor ilustración.
6. Procedencia de las Cláusulas Excepcionales al Derecho Común establecidas en el marco de los Contratos de Administración No. 19 y 30 de 1997 suscritos entre el Consorcio Promotor y el Ministerio de Desarrollo Económico, a la luz de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
1. CONSIDERACIONES :
1.1 Contribución parafiscal para la promoción del turismo. La ley 300 de 1996 dispone en su artículo 40:
“Créase una contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo. La contribución estará a cargo de los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos, contribución que en ningún caso será trasladada al usuario”.
La Constitución Política de 1991 se refiere a las contribuciones parafiscales en sus artículos 150 numeral 12, 179 numeral 3 y 338 inciso primero.
El decreto 111 de 1996, por el cual se compilan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico de presupuesto, las define en su artículo 29 como “gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objetivo previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten del cierre del ejercicio contable”. (la negrilla no es del texto original)
Y agrega la misma norma: “Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”.
La Corte Constitucional[1] y esta Sala de Consulta y Servicio Civil[2] se han ocupado en varias oportunidades y por diferentes motivos del estudio de las contribuciones parafiscales.
En la consulta radicada bajo el No. 1103, esta S. expresó :
“Las contribuciones parafiscales vigentes en Colombia son administradas de manera diferente. En efecto, pueden distinguirse tres sistemas de administración:
Por entidades públicas, entre ellas el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA y la Promotora de Vacaciones y Recreación Social, PROSOCIAL.
Por entidades privadas sin celebración de contrato con el Estado, como es el caso de las Cajas de Compensación Familiar que para tal efecto y de conformidad con el artículo 3º del decreto 1521 de 1957, deben “ser organizadas en forma de corporaciones, y obtener personería jurídica”, y las Empresas Promotoras de Salud, que administran el régimen contributivo.
Por entidades privadas que celebran un contrato especial con el Estado para administrarlas mediante una cuenta especial o fondo sin personería jurídica, como ocurre con las asociaciones gremiales agropecuarias (Federación Nacional de Cafeteros, Federación Nacional de Arroceros, Federación Nacional de Cerealistas, Federación Nacional de Cacaoteros, Federación Nacional de Algodoneros, entre otras ), y en un caso por una Cooperativa, como lo es la Agropecuaria de Ginebra Limitada, COAGRO, a la cual le corresponde la administración de la cuota correspondiente al fríjol soya”.
Dentro de este sistema de contratación con entidades privadas cabe también la administración de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, por sociedades fiduciarias, conforme dispone el inciso 2º del artículo 30 la ley 101 de 1993.
En esta oportunidad, la Sala registra que la contribución parafiscal para la promoción del turismo, aunque encaja en el último sistema - el de administración mediante contrato -, presenta algunas características especiales, como son: a) la selección del contratista mediante licitación pública, y b) la determinación legal que convierte al administrador contratado simultáneamente en el contratista para la ejecución de actividades relacionadas con las del Fondo administrado, pero con otros recursos fiscales apropiados en los presupuestos anuales de organismos del sector.
La selección del contratista mediante licitación pública da a entender que a la misma podría concurrir cualquier persona, natural o jurídica, no obstante el mandato de contratar con el sector privado del turismo, que el artículo 45 de la ley 300 establece y el decreto reglamentario, en su artículo 14, fija en “una entidad administradora perteneciente al sector privado del turismo”. Esta entidad, dispone la última norma citada, “debe reunir condiciones de representatividad nacional de los sectores aportantes”. Por consiguiente, en la práctica es una licitación entre el grupo de entidades que reúnan los requisitos de pertenecer al sector privado del turismo y ostentar representatividad nacional de los sectores aportantes.
A las características atrás señaladas se suman algunos aspectos contenidos en el decreto 505 de 1997, que reglamenta parcialmente la ley 300 de 1996 pero introduce elementos de dudosa legalidad, los cuales en buena parte han suscitado los problemas que motivaron esta consulta, como se precisará más adelante. Y, también, los que pueden resultar de la licitación pública para la contratación de la administración de la contribución, como ocurrió en el caso que nos ocupa, en el que la adjudicación se le hizo a un consorcio y no a una persona jurídica.
1.2 Fondo de Promoción Turística. Es el nombre de una cuenta especial, creada por el artículo 42 de la ley 300 de 1996, para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal que se crea en la misma ley. El Fondo se ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Desarrollo Económico.
Los Fondos estaban definidos en el artículo 2º del decreto ley 3130 de 1968, derogado por la ley 489 de 1998, como “un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en éste señalados”.
Los recursos del Fondo de Promoción Turística se destinarán exclusivamente a la ejecución de los planes de promoción y mercadeo turístico y a fortalecer y mejorar la competitividad del sector, con el fin de incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico con base en los programas y planes que para el efecto presente la Entidad Administradora al Comité Directivo del Fondo.
La administración del Fondo de Promoción Turística y el recaudo de la contribución parafiscal que se crea en el artículo 40 de esta ley, se realizará por el sector privado del turismo previa celebración de un contrato de administración...
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