Sentencia nº 9086 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Marzo de 1999
| Fecha | 05 Marzo 1999 |
| Número de expediente | 9086 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA
Santafé de Bogotá, D.C., cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve
Radicación número: 9086
Actor: CASA TORO S A.
Demandado: DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C.
REF: Impuesto de Industria y Comercio.
FALLO.-
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 28 de mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales se modificó la liquidación privada del impuesto de industria y comercio y avisos correspondiente al año gravable de 1992, presentada por la sociedad CASA TOR0 S.A, esto es, la liquidación oficial de revisión No 026 del 23 de octubre de 1995 y la resolución No 073 del 29 de mayo de 1996, dictadas en su orden por las Divisiones de Liquidación y de Recursos Tributarios, de la Dirección Distrital de Impuestos de Santafé de Bogotá D.C.
La sociedad Casa Toro S.A, presentó su declaración privada de industria, comercio y avisos, el 28 de abril de 1993, en la cual fijó un total a pagar de $ 29.236.000, y fijó como actividades “concesionario renault, importador, distribuidor de maquinaria agrícola”.
Previo emplazamiento para corregir notificado por correo el 20 de enero de 1995, y previa expedición del requerimiento especial No 09-2693 del 19 de abril de 1995, notificado por correo al día siguiente, en la cual se propuso modificar la declaración privada de industria y comercio y avisos de Casa Toro S.A, toda vez que se determinó en su base gravable una deducción por ingresos por dividendos no contemplada como exenta, no sujeta o deducible, la Dirección Distrital de Impuestos, División de Liquidación, profirió la liquidación oficial de revisión No 00026 del 23 de octubre de 1995, pues a su juicio, la obtención de dividendos a través de la inversión en acciones es un acto comercial con base en el artículo 20 No 6 del Código del Comercio. Así las cosas se determinó oficialmente un mayor valor liquidado por impuestos en cuantía de $ 1.214.000 y sanción por inexactitud por $ 1.942.000.
La liquidación oficial de revisión fue recurrida en reconsideración, recurso éste que confirmó íntegramente dicho acto, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.
DEMANDA
El apoderado de la parte demandante propuso los siguientes cargos:
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Violación del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.
Explicó que hubo un cambio de motivación por parte de la Administración Distrital, que vulneró el derecho de defensa, pues mientras el requerimiento se fundamenta en el numeral 5 del artículo 20 del Código del Comercio, relativo a la intervención en sociedades, los cargos de la liquidación oficial se basan en el numeral 6 de ese mismo artículo, que se refiere a la negociación de títulos valores.
Sostuvo igualmente que resulta inaceptable la justificación expuesta en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de que hubo un error mecanográfico en cuanto a la indicación del numeral y que dicho lapsus no influye en el fondo del asunto, porque los numerales 5º y 6º del artículo 20 del Código del Comercio se complementan, y el numeral posterior, relativo a la compraventa de títulos valores, aclara el anterior. El error no es simplemente mecanográfico sino que es conceptual, pues los motivos en que se sustentó la liquidación son los del numeral 6 del artículo 20 del Código del Comercio y los del requerimiento especial son los del numeral 5 ibídem, con lo cual se violó el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.
De otra parte, los numerales 5 y 6 del artículo 20 del Código del Comercio se refieren a situaciones distintas, pues una es la situación de quien actúa como asociado y otra la de quien actúa girando y negociando títulos valores ya que para el efecto no se requiere tener la calidad de asociado.
Así mismo, en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración se retomó el planteamiento expuesto en el requerimiento, lo que pone en evidencia la falta de claridad y precisión en la motivación de la Administración Distrital, con la consiguiente violación del debido proceso.
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Violación de los artículos 32, 33 y 35 de la Ley 14 de 1983 y 1, 3, 8 y 15 del Acuerdo No 21 de 1983.
Explicó que las normas citadas son categóricas en señalar que el impuesto de industria y comercio se genera por el ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicios, debiéndose precisar que cuando la ley 14 de 1983 y el Acuerdo No 21 de 1983 en sus artículos 35 y 8 respectivamente, expresan “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio”, se refiere a las actividades mercantiles y no a los actos de comercio, conceptos que son diferentes. Cuando el artículo 20 del Código del Comercio enumera una serie de actos que se consideran mercantiles busca aclarar la normatividad aplicable a los conflictos que se presenten en concreto, si son aplicables las normas del Código Civil o las del Código de Comercio, y de ninguna manera dar la calidad de comerciante o de actividad comercial a la sola realización de actos de comercio.
En el caso de la sociedad CASA TORO S.A, no puede afirmarse que dicha compañía recibió ingresos en virtud del numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio, esto es, de la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, pues lo que se da al constituir una sociedad es un egreso. De otra parte, la actora no realizó actos de administración ni negociación de partes de interés o acciones, tal como lo demuestra el certificado del revisor fiscal.
En cuanto al numeral 6 que se refiere al giro, otorgamiento, aceptación y negociación de títulos valores, la actora tampoco realizó estos actos, como erróneamente lo afirma la Administración al confundir la razón de ser de los dividendos que recibe como resultado de la inversión de carácter permanente y no como el resultado de la compra y venta de acciones.
Así las cosas, y demostrado como se encuentra que CASA TORO S.A no recibió ingresos por concepto de actividades comerciales al no realizar los actos de los numerales 5 y 6 del artículo 20 del Código de Comercio, no pueden encuadrarse los dividendos dentro de la situación descrita por el hecho generador del impuesto de industria y comercio en los artículos 32 de la Ley 14 de 1983 y 1 del Acuerdo No 21 de 1983, como pretende hacerlo la Administración en los actos acusados.
Los dividendos obtenidos por la sociedad actora no son el resultado de la compraventa de acciones, como erróneamente parece entenderlo la demandada, sino que tales dividendos son el producto de la distribución ordinaria que hacen las sociedades anónimas en favor de sus accionistas de la utilidad neta realizada en el año gravable, en aplicación del artículo 30 del Estatuto Tributario.
Afirmó, igualmente, que prueba la permanencia de la inversión de la actora en otras sociedades y su no realización de actividades comerciales, el hecho de que las acciones materia de los dividendos no se han transferido ni vendido, tal como lo acredita el certificado del revisor fiscal de la compañía.
Habría actividad comercial si las acciones se hubieran comprado y posteriormente vendido, obteniendo por esta actividad unos ingresos, como afirmó erradamente la demandada; tal actividad, sin embargo, no se predica cuando las acciones no han circulado como en este caso, en el cual además se han conservado por más de quince años, como ya se demostró.
La actora solicitó que se efectúen las siguientes precisiones:
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Que se demostró en el proceso que CASA TORO S.A no se dedica de manera permanente a comprar y vender acciones, pues los dividendos que recibe la sociedad son el producto de inversiones permanentes y no de operaciones de naturaleza temporal y especulativa, ya que las acciones que posee la actora en tres compañías (FINANLEASING S.A, FINANZAUTO FACTORING S. A y CRECER S.A), no han sido vendidas.
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Que la percepción de dividendos no es un acto de comercio de los enunciados en el artículo 20 del Código de Comercio, ni mucho menos actividad mercantil, motivo por el cual no puede calificarse de susceptible de gravamen de industria y comercio. Que la actora se limitó a hacer un aporte de capital en otras sociedades, y en lo sucesivo, a percibir los dividendos que tal situación le reporta sin que pueda predicarse de tal percepción el ejercicio de una actividad, ni a la luz del Código de Comercio, ni de las normas propias del impuesto de industria y comercio; así mismo, la administración de impuestos carece de facultades para entrar a legislar.
Sobre el tratamiento que debe darse a los dividendos frente al impuesto de industria y comercio, citó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 31 de julio de 1989, y fallo del Consejo de Estado del 24 de junio de 1994.
De otra parte, propuso la excepción de inconstitucionalidad respecto de la aplicación del artículo 64 del Decreto 807 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 29 de la Carta, pues la declaración materia de sanción fue presentada el 28 de abril de 1993 y se le aplicó la citada norma, que es posterior en el tiempo.
En caso de no prosperar la excepción propuesta, adujo la violación del artículo 64 del Decreto 807 de 1993, por cuanto en concordancia con el artículo 647 del Estatuto Tributario, la sanción por inexactitud tiene como soporte para su aplicación, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, las maniobras fraudulentas, lo cual no se presenta en el sub...
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