Sentencia nº 2914 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Octubre de 1994
| Fecha | 28 Octubre 1994 |
| Número de expediente | 2914 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: 2914
Actor: C.M.G.S.
Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
C.M.G.S., a través de apoderado, y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad de las resoluciones Nos. 0336 de 25 de marzo de 1993, por la cual el Superintendente Nacional de Salud impuso una multa a la demandante, y 0015 de 6 de Enero de 1994, por la cual el Superintendente Nacional de Salud, al resolver el recurso de reposición, revocó la resolución inicialmente citada para en su lugar disponer la sanción de amonestación. Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene que no hay lugar a la aplicación de la sanción administrativa impuesta.
I - . DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION
Cita la actora como violados con los actos acusados los artículos 29 de la Ley 15 de 1989, 29 y 124 de la Constitución Política, 39 de la Ley 10a. de 1990, 4o. de la Ley 64 de 1923, 1o. de la Ley 133 de 1936, 13 de la Ley 69 de 1946, 5o. de la Ley 4a. de 1963, 1o. de la Ley 1a. de 1982, 60 del Decreto 33 de 1984, 27 a 35 del Decreto 2165 de 1992 y 8o. del Decreto 482 de 1985.
F., en síntesis, los cargos de violación así:
PRIMER CARGO: CADUCIDAD DE LA ACCION DISCIPLINARIA.
Se violó el artículo 29 de la Ley 15 de 1989 porque en el presente caso la investigación fue adelantada por funcionario comisionado y si éste perfeccionó la investigación en el mes de julio de 1992, el comitente, esto es, el Superintendente Nacional de Salud, tenía 5 días hábiles para formular los cargos y sólo lo hizo el 3 de diciembre de 1992, lo cual implica que perdió competencia para hacerlo. El ejercicio de la acción disciplinaria y de la aplicación de sanciones es preclusivo. El término de 5 días a que se refiere el inciso 1o. del artículo 29 de la citada Ley 15 gobierna tanto al investigador cuando realiza directamente la investigación, como cuando lo hace por comisionado.
SEGUNDO CARGO:
El primer acto acusado viola los artículos 29 de la Constitución Política, 39 de la Ley 10 de 1990, 4o. de la Ley 64 de 1923, 1o. de la Ley 133 de 1936, 13 de la Ley 69 de 1946 y 5o. de la Ley 4a. de 1963, por lo siguiente:
a) Las beneficencias o loterías no son sujetos pasivos de los impuestos de loterías foráneas y de ganadores, impuestos estos a los que se refiere la multa en el cargo 2.1 de la resolución No. 0336 de 1993.
El impuesto de loterías foráneas fue creado por la Ley 133 de 1936 que facultó a las Asambleas Departamentales para gravar la circulación y venta de billetes de lotería de otros departamentos o municipios hasta con un 10% del valor nominal de cada billete y con destino exclusivo a la asistencia pública. A su vez el Decreto Reglamentario No. 1977 de 1989 dispuso que este impuesto se liquidará tomando como base el valor nominal de cada billete y que será cancelado por el agente o distribuidor directamente a la lotería o beneficencia recaudadora, y este valor le será abonado en cuenta por la lotería o beneficencia de origen.
En consecuencia, la beneficencia del respectivo departamento distinta al de la lotería foránea, no es en ningún caso sujeto pasivo del impuesto sino simplemente un agente recaudador.
No tiene fundamento legal la afirmación de la Superintendencia acerca de que los agentes retenedores se subrogan en las obligaciones de los sujetos pasivos, pues en materia tributaria la subrogación debe estar expresamente consagrada en la Ley.
En cuanto al impuesto de ganadores que gravan todo premio de rifa o lotería, al que se refieren los artículos 13 de la Ley 69 de 1946 y 5o. de la Ley 4a. de 1963, el sujeto pasivo es el ganador y en ningún caso la lotería o beneficencia recaudadora.
El artículo 39 literal b) de la Ley 10 de 1990 por su imprecisión tributaría, afecta la posibilidad de sancionar a alguna persona que no sea sujeto pasivo de impuestos con destinación para servicios de salud y asistencia pública porque habla de personas distintas a los entes recaudadores y menos aún de los representantes legales de éstos.
-
Se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 8o. del Decreto Reglamentario 482 de 1985, por cuanto toda falta disciplinaria debe estar tipificada en la ley para poder sancionar a un funcionario. Cualquier acción u omisión de un funcionario no puede considerarse como falta disciplinaria. No existe discrecionalidad del jefe, superior o nominador para sancionar por deberes inexistentes o prohibiciones no establecidas.
En el presente caso, dada la falta de precisión del artículo 39 de la Ley 10 de 1990, en cuanto al sujeto pasivo obligado y al plazo para transferir los impuestos allí señalados, la facultad disciplinaria del ente de control está afectada, pues en su aplicación se consideraría solamente la discrecionalidad del ente disciplinario lo cual es ajeno a la noción del debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la Carta Política.
El literal b) del artículo 39 de la Ley 10 de 1990 no establece un plazo o término para la transferencia de los impuestos recaudados. La norma habla de una forma de pago, no de un término o plazo para este fin. Establece las obligaciones del sujeto pasivo, en este caso, la beneficencia vendedora de loterías foráneas y el beneficiario de un premio de lotería, cosa distinta del agente recaudador para registrar un gasto, reconocer el pasivo y pagarlo mensualmente.
La Superintendencia en las resoluciones Nos. 0298 de l8 de marzo de 1992 y 1543 de 1992 y en la Circular Externa No. 02 de 24 de febrero de 1993 estableció plazos pero no podía entrar a reglamentar la Ley por sí sola pues ésta es una atribución constitucional que corresponde al Gobierno y no puede ampararse en el parágrafo 1o. del artículo 3o. del Decreto 2165 de 1992, porque esta norma no tiene...
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