Sentencia nº 110010327000200600035 00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Diciembre de 2008
| Número de expediente | 110010327000200600035 00 |
| Fecha | 11 Diciembre 2008 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación: 110010327000200600035 00
Número Interno: 16106
ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS PROFESIONALES DEL CAMBIO – AEPC contra LA DIAN
ACCIÓN DE NULIDAD
FALLO
La Asociación de Empresarios Profesionales del Cambio – AEPC-, solicitó la nulidad de los artículos 2 [lit e], 3 [lit d], 15 [último inciso] y 18 [par] de la Resolución de la DIAN 3416 de 10 de abril de 2006, por la cual la demandada fijó los requisitos y condiciones para ejercer la actividad de los profesionales de compra y venta de divisas. Los actos acusados son los que se subrayan:
“ RESOLUCIÓN 3416
(10 de abril de 2006)
Por medio de la cual se establecen los requisitos y las condiciones para ejercer la actividad como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de las personas residentes en el país.
EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
En ejercicio de sus facultades legales y, en especial, las conferidas por los literales a), m) y t) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Resolución Externa No 6 de 2004 de la Junta Directiva del Banco de la República y 3 bis de la Resolución Externa 4 de 2005 de la Junta Directiva del Banco de la República […]
[…]
Artículo Segundo. La autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero se otorgará a quienes acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:
[…]
-
Tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero.
[…]
Artículo Tercero. Para obtener la autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, las personas naturales y jurídicas residentes en el país deben presentar la siguiente documentación […]:
[…]
-
Constancia de apertura y vigencia de una cuenta corriente en moneda legal colombiana abierta en una entidad financiera del país, a nombre del solicitante, expedida por la entidad correspondiente.
[…]”
Artículo Décimoquinto
[…]
El profesional autorizado en forma definitiva para ejercer la actividad de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero deberá informar a la Administración que otorgó la autorización definitiva, la cancelación unilateral y sin justificación de la cuenta corriente por parte de la respectiva entidad financiera, aportando la prueba de este hecho. En este caso el profesional autorizado cuenta con un plazo de seis (6) meses contados a partir del momento en que se produjo la cancelación unilateral de la cuenta corriente, para acreditar nuevamente este requisito. Vencido este término sin acreditar el cumplimiento del requisito, se cancelará la autorización definitiva mediante resolución expedida por la dependencia que la otorgó. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado por el artículo décimoctavo de la presente resolución.
Artículo Décimoctavo
[…]
Parágrafo. Para efectos de autorizar definitivamente a los profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero que acrediten el cumplimiento del requisito señalado en los literales e) del artículo 2) y d) del artículo 3 de la presente resolución, la Administración competente de acuerdo con el presente artículo deberá expedir la correspondiente resolución de autorización.”LA DEMANDA
La actora estima violados el preámbulo y los artículos 13, 25, 83 y 333 de la Constitución Política, al igual que los derechos a la personalidad jurídica y a acceder en igualdad de condiciones al servicio público bancario. El concepto de violación se sintetiza así:
La exigencia de tener una cuenta corriente abierta para trabajar como profesional del cambio, vulnera la libertad económica y promueve el abuso de posición dominante de los bancos, pues, de ellos depende abrir o no la cuenta, lo que significa que estas entidades son quienes indirectamente deciden si una persona puede o no ser cambista profesional. Lo anterior es inconstitucional, puesto que se le dio al sector financiero la potestad de obstruir o restringir la libertad económica, con el agravante de que como los bancos son los competidores directos de los profesionales del cambio, tienen la facultad de eliminarlos del negocio.
La consecuencia es más grave si se tiene en consideración que si el banco decide cerrar la cuenta del profesional del cambio, la DIAN revoca la autorización y la persona no puede ejercer su actividad.
Algunos bancos se han negado a abrir cuentas bancarias a los cambistas profesionales, por lo que el sector financiero presume la mala fe de estas personas, con lo cual se contraría la jurisprudencia que sobre el particular ha dictado la Corte Constitucional.
Conforme a la sentencia de la Corte Constitucional SU-157 de 1999, a los bancos les está vedada la arbitrariedad en la decisión de aceptar a una persona como cliente, so pena de transgredir derechos fundamentales.
Cuando sin justificación legal o económica se impide a los profesionales del cambio hacer uso de la banca, se violan la libertad económica, la libre competencia y el principio constitucional de que deben asegurarse las relaciones comerciales en un plano de justicia y equidad.
Los actos acusados atentan contra la igualdad de oportunidades y el principio de buena fe, pues, introducen una odiosa discriminación entre quienes vienen participando en el negocio de compra y venta de divisas y quienes en razón de su poder económico y político son los únicos que pueden hacerlo.
La exigencia de la cuenta corriente se basa en el artículo 75 [3] del Estatuto Cambiario, conforme al cual los profesionales del cambio deben pagar en cheque con restricción en la negociabilidad y el pago, si la compra de divisas excede de US$3000. Esta norma es inconstitucional, porque según la sentencia C-041 de 2000, el girador debe retirar las restricciones a los cheques, si así lo solicita el beneficiario, pues, no puede abusar de las posibilidades que la ley de circulación del título le ofrece.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
LA DIAN se opuso a las pretensiones por los motivos que se resumen de la siguiente manera:
No es cierto que los profesionales del cambio no puedan cumplir con el requisito de la apertura de la cuenta corriente, pues, sólo algunos bancos se han negado a abrir cuentas a algunos profesionales del cambio, como lo harían con cualquier cliente.
La apertura de la cuenta corriente no atenta contra la libertad económica, dado que no es cierto que los bancos la nieguen por el hecho de que los solicitantes sean profesionales del cambio. Además, lo que persigue la medida es formalizar la actividad de los profesionales del cambio, por lo que deben cumplir unos requisitos mínimos, dado que la actividad en mención compromete el orden público económico.
De otra parte, no se presenta una competencia justa y equitativa si existen en el mercado unas personas que cumplen todas las exigencias legales y otras que no, como serían en este caso, los profesionales de cambios. Tampoco es equitativo que dentro del mismo gremio, existan unas personas dispuestas a cumplir todas las exigencias legales y otras que no.
La comparación no puede hacerse respecto de los bancos, pues, si bien pueden ejercer la misma actividad, lo hacen en condiciones más gravosas para quienes demanden sus servicios, en términos del cobro de los mismos.
Los cuestionamientos de la demandante tienen que ver con los bancos y no con actuaciones imputables a la demandada, por lo que, en el evento de que sea cierto que todos se niegan a abrir cuentas corrientes a los profesionales del cambio, debían dirigirse al sector bancario.
No es válido sostener que la exigencia de la cuenta implica un traslado indirecto de competencia a los bancos, puesto que la DIAN es la entidad encargada de autorizar o no a los profesionales del cambio.
La apertura de la cuenta corriente obedece a la necesidad de cumplir el...
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