Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 39254 de 9 de Agosto de 2012
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Número de expediente | 39254 |
| Fecha | 09 Agosto 2012 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
República de Colombia
Ley 600 de 2000
Casación No. 39.254
César A. Camargo Cardona y J.O.B.E.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta: 291.
Bogotá, D. C, nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúnen los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR AUGUSTO C.C. y J.O.B.E., contra el fallo proferido por el Tribunal de Cundinamarca1, el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, que los condenó a la pena de sesenta (60) meses de prisión, como coautores responsables del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
H E C H O S
JIMY OLITH B. ESPINOSA, se posesionó como tesorero municipal de Anapoima (Cundinamarca) el 23 de agosto de 2005 y el 15 de noviembre del mismo año, le fue aceptada su renuncia. Seis días después, según denuncia formulada ante la Oficina de Anticorrupción de la Presidencia de la República, por los habitantes de la citada región, se descubrió que el hoy condenado, celebró ocho (8) contratos con la administración local por un valor total de noventa y tres millones ochocientos sesenta y dos pesos (93’862.000); donde había trabajado días antes con el alcalde CÉSAR AUGUSTO C.C., violando ambos ciudadanos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades descrito en el precepto 408 de la Ley 599 de 2000.
Las órdenes de prestación de servicios que suscribieron los aquí inculpados, se discriminaron de la siguiente manera:
1) La número 473 de 22 de noviembre de 2005. Objeto: “prestar sus servicios en la realización del cronograma de actividades y logística para llevar a cabo los Concejos Comunales de Gobierno que se van a realizar en el municipio de Anapoima”2, por valor de cinco millones de pesos (5’000.000).
2) La 039 de 2 de enero de 2006. Objeto: “prestar servicios de transporte a las diferentes veredas del municipio de Anapoima para la entrega de regalos con destino a los niños de escasos recursos económicos del municipio, dentro del Programa Aguinaldo del niño pobre”3, por valor de un millón quinientos doce mil pesos (1’512.000).
3) La 04B de 19 de enero de 2006. Objeto: “SERVICIO DE ADQUILER DE TOROS PARA EL FESTIVAL NACIONAL DE TOROS COLEADOS EN EL MUNICIPIO DE ANAPOIMA”4, por valor de cinco millones de pesos (5’000.000).
4) La 056 de 24 de enero de 2006. Objeto: “se obliga para con el MUNICIPIO a prestar sus servicios de la coordinación general y realización de cinco (05) asambleas comunitarias, incluyendo apoyo logístico, publicidad, carpas móviles, alimentación y transporte”5, por valor de sesenta y tres millones de pesos (63’000.000).
5) La 060 de 24 de enero de 2006. Objeto: “Es prestar sus servicios en el transporte de veintiún (21) estudiantes del Sector de P.B. y La Paz, hasta las instituciones educativas del Triunfo, V. y el Colegio; ida y regreso”6, por valor de nueve millones cuatrocientos cincuenta mil pesos (9’450.000).
6) La 236 de 15 de julio de 2006. Objeto: “Es prestar sus servicios de transporte de niños en la vereda la Palmichera con destino a la semana de integración educativa en el municipio de Anapoima Cundinamarca”7, por valor de tres millones setecientos mil pesos (3’700.000).
7) La 272 de 15 de julio de 2006. Objeto: “Es prestar sus servicios de transporte escolar Inspección La Paz hasta las Instituciones educativas del Triunfo y el Colegio”8, por valor de dos millones de pesos (2’000.000).
8) La 310 de 1 de agosto de 2006. Objeto: “Es prestar sus servicios de transporte escolar de 50 estudiantes de las Veredas Calinchara, Panamá, P.B., Andalucía Golconta, y el Cabral a las Inspección Instituciones educativas de El Colegio, Viota (sic), Triunfo y P.B., de acuerdo a la cotización que hace parte integral de la presente orden”9, por valor de cuatro millones doscientos mil pesos (4’200.000).
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 17 de julio de 2009, la F.ía 4 Seccional de Bogotá, dictó resolución de acusación contra CÉSAR AUGUSTO C.C. y JIMY OLITH B. ESPINOSA, por el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades10; la misma providencia ordenó la preclusión la investigación por el punible de peculado por apropiación seguido contra los acriminados.
2. El 20 de noviembre de 2009 la Unidad de F.ía de segunda instancia, confirmó la anterior decisión, con base en el recurso de apelación presentado por la defensa técnica de ambos procesados.
3. El 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa (Cundinamarca), condenó a CÉSAR AUGUSTO C.C. y JIMY OLITH B. ESPINOSA, a la pena principal, para cada uno, de sesenta (60) meses de prisión y al pago de multa equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la consumación a título de coautores materiales del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades; les impuso, además, como sanción accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de sesenta y cinco (65) meses; finalmente, les negó los subrogados de ley.
4. El 21 de febrero de 2012, El Tribunal de Cundinamarca, confirmó la decisión recurrida por el abogado de los acusados.
5. El mismo sujeto procesal, inconforme con el proveído de segundo grado, lo impugnó y, a su turno, sustentó el recurso de casación que hoy califica la Sala.
D E M A N D A
El defensor, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, atacó el fallo expedido en segunda instancia, en tres sentidos.
Como el escrito se asimila a un memorial confeccionado de manera libre, genérica y subjetiva, la Sala lo resumirá en varios ítems, con el objeto de facilitar su entendimiento y claridad.
Primer cargo: vía directa.
Adujo que se imputó indebidamente el precepto 408 del Código Penal actual y se dejó de aplicar el artículo 6 de la Ley 599 de 2000 y el 33 del Decreto 785 de 17 de marzo de 200511; normatividad última que, en criterio del recurrente fue violada junto con el literal a) del numeral 2º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
Las instancias informaron que el citado canon 33 era de transición a fin de que las autoridades administrativas modificaran las plantas en punto de la nueva clasificación y nomenclatura, concediéndoles 13 meses para esta labor; sin embargo, los falladores no “aplicaron el artículo en su integridad”, por cuanto continuaron vigentes 15 denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo, entre directores y jefes de Carrera, Centro, Unidad, Departamentos de Institución, División y Seccionales.
Advirtió, entonces, el memorialista que, dentro de las denominaciones señaladas, el cargo de “Tesorero General”, no se encuentra allí determinado, por tanto, en su opinión, no clasificaba en el nivel ejecutivo. “dándose en este caso particular una equivocada posesión al señor J.O.B. ESPINOSA”, porque no cumplía con los requisitos y calidades profesionales, siendo este error de la administración municipal el que generó su clasificación “dentro de una categoría que no podía ostentar y por la misma surtirse efectos de inhabilidad o incompatibilidad que no ostentaba mi representado”12.
Siendo ello así, su poderdante JIMY OLITH B. ESPINOSA, “era del nivel profesional, no quedando impedido para contratar posterior a su desvinculación con la entidad”; pues según el artículo 33 del Decreto 785 de 2005, se excluyó el cargo ejecutivo de “Tesorero General”, el 19 de marzo de 2005, cuando entró en vigencia la normatividad aludida.
Para el libelista, esta situación trae consigo la atipicidad de la conducta imputada, de la mano del postulado de legalidad, por cuanto, de manera coincidente a la renuncia de su poderdante entró a regir el Decreto 074, que degradó el puesto de “tesorero” a nivel profesional, es decir, el 15 de noviembre de 2005, “entonces predicable que cuando mi representado se retira del cargo de Tesorero su cargo era del nivel profesional y no del ejecutivo13… por lo cual tampoco estaba inhabilitado para contratar dentro del año siguiente con la administración”14.
Por lo precedente, solicitó casar el fallo recurrido y, en su lugar, absolver a sus prohijados.
Segundo cargo: vía directa.
Sostuvo que se imputó indebidamente el precepto 408 de la Ley 599 de 2000 y se dejó de aplicar el principio de favorabilidad consagrado en el inciso 2º del artículo 6 del Código Penal; en su opinión, también se violentó el canon 29 de la Constitucional Nacional, el 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Humanos y el 18 del Decreto 785 de 2995; normas igualmente vulneradas con la decisión de segunda instancia.
Luego, se refirió a los conceptos de retroactividad y ultractividad de la mano de una jurisprudencia15, en sí, para expresar que los juzgadores no aplicaron aquellas normas sobre favorabilidad que beneficiaban a sus mandantes, pues al haberse creado 5 niveles escalonados: directivos, asesores, profesionales, técnicos y asistencial, desapareciendo el ejecutivo que a su vez contenía el cargo de tesorero general, ya no existía ninguna inhabilidad en contra de su poderdante JIMY OLITH B..
Acorde con el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, numeral 2º, las inhabilidades comprenden a los miembros de la junta, consejo directivo o servidores públicos. Quienes hubiesen desempeñado funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por un año, contado a partir del retiro.
Su representado en vigencia del Decreto 1569 de 1998, “formaba parte del nivel ejecutivo, pero bajo el imperio de la nueva normatividad, Decreto 785 de 2005, paso a ser de nivel...
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