Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 38955 de 18 de Septiembre de 2012
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala de Descongestión Laboral de Cali |
| Fecha | 18 Septiembre 2012 |
| Número de expediente | 38955 |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Magistrado Ponente
R.icación No. 38955
Acta No.033
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012).
Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI, EMSIRVA E.S.P., mediante apoderado judicial, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 12 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido en contra de la recurrente y del Instituto de Seguros Sociales por el señor ALDEMAR COBO.
I. ANTECEDENTES
La recurrente en casación controvierte dicha sentencia, mediante la cual, el ad quem, revocó la absolutoria de primer grado para, en su lugar, conceder la pensión legal solicitada, hasta cuando el ISS, al cumplir el actor la edad requerida, conceda la de vejez, y únicamente quede a su cargo la eventual diferencia entre ambas prestaciones.
El accionante promovió el proceso ordinario laboral del cual se desprende el presente trámite de recurso extraordinario de casación, en procura de que se condenara a la enjuiciada a cancelarle la pensión legal prevista por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber laborado con la misma, con carácter de trabajador oficial, desde el 15 de noviembre de 1973 hasta el 25 de marzo de 1997 cuando se acogió a un plan de retiro voluntario; pretensión a la cual se opuso la entidad, bajo la esencial defensa de haber estado vinculado el demandante al ISS y no tener ella carácter de caja de previsión social. Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y la innominada.
Las instancias culminaron conforme lo atrás registrado. El ISS fue absuelto en ambas instancias.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El colegiado, con báculo en jurisprudencias de esta Sala, estimó que la demandada debía pagar la pensión solicitada por el actor. Halló que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y que el régimen anterior a aplicar era el de la Ley 33 de 1985; que cumpliría los 55 años de edad el 6 de junio de 2004. Expresó que, conforme a la jurisprudencia, la subrogación por el ISS del riesgo de vejez, respecto de los servidores públicos que se afiliaran a él, no fue automática, como con los particulares, pues las normas regulatorias de sus derechos pensionales siguieron vigentes, por lo que la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad, subsistió a su cargo y no del ISS, hasta cuando éste asuma el pago de la pensión de vejez.
Motivó así su decisión:
“…”
“VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del lo. de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel Departamental, Municipal y D., entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental", (negrillas fuera de texto)
De la normatividad mencionada y en atención a que tanto el tiempo de servicio del actor a la entrada en vigencia de la norma, contaba con más de 40 años de edad, conforme a la documental a folio 27, lo que le ubica como acreedor de los beneficios del "Régimen de Transición" establecido en el artículo 36 de la misma codificación,
.
En ese orden de cosas, estando clarificado que es derechoso el accionante a los beneficios de la transición, debe imponerse el régimen al que se encontraba afiliado con anterioridad a la vigencia del sistema pensional de la ley 100 de 1993 esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985.
Tal normatividad tiene establecido ese precepto legal(sic) en su artículo 1° que expone:
"El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
"No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley hayo determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
"En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.
"PARÁGRAFO lo. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
"PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
"Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
"PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley."
Para el caso particular se tiene que siendo la data de nacimiento del actor el 6 de Junio 1949, cumpliría con las exigencias de la norma mencionada solo en esa misma fecha pero del año 2004, momento en el que cumplió los 55 años de edad, porque tendría mas de los 20 años de servicios a la demandada también exigidos. Punto aceptado por el empleador con su contestación.
Continuando con el estudio ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y de los Tribunales en el punto al enseñar que, como la subrogación por el I.S.S., del riesgo de vejez respecto de los servidores públicos que se afiliaron a él no fue automática a la manera de lo que ocurrió con los trabajadores particulares por mandato legal, las normas que regulaban su derecho pensional siguieron vigentes razón por la cual la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad subsistió pero a su cargo -mas nunca a cargo del I.S.S., así estén afiliados -, la que se debe extender hasta cuando este asuma el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual sólo corre a cargo del empleador oficial el mayor valor en caso de existir.
Así lo ha manifestado la jurisprudencia, siendo procedente citar por vía de ejemplo, sentencia de casación del 29 de julio de 1998. R.. 10802, en la cual al respecto se estableció:
"(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad guem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S.., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el articulo 75 del Decreto 1848 de 1969: pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el Seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...".
Sobre el mismo aspecto en sentencia del 10 de agosto de 2000. R.. 14163, se afirmó:
"(...) En vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el I.S.S. pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previo en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que...
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