Sentencia nº 73001-23-31-000-2010-00078-01(19164) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Agosto de 2014
| Fecha | 12 Agosto 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA - Se rige íntegramente por los artículos 7 de la Ley 56 de 1981 y 51 de la Ley 383 de 1997, que se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983 / TARIFA DE INDUSTRIA Y COMERCIO A CARGO DE GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA POR ACTIVIDAD DE GENERACION DE ENERGIA No se aplica la prevista en la Ley 14 de 1983 sino la del literal a del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 / ENTIDADES TERRITORIALES - Gozan de autonomía para regular sus tributos El artículo 64 del Acuerdo No. 010 establece las actividades económicas a gravar con el impuesto de industria y comercio, entre las que enumeró la generación de energía eléctrica, que es ahora objeto de estudio […] La norma demandada, entonces, grava la actividad de generación de energía con fundamento en la Ley 14 de 1983. En consecuencia, desconoce la normativa tributaria especial que regula esa actividad, concretamente, el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, que, se reitera, dispone que la tarifa del Impuesto de Industria y Comercio para la actividad de generación de energía eléctrica debe estar “…limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora (…) y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior”. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997, además, previó que la actividad de generación de energía eléctrica continuaría gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 […] En la sentencia del 24 de octubre de 2013, la Sala precisó que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se remitió a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 lo cual, según el artículo 14 del Código Civil, significa que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se entiende incorporado a aquella. También precisó que, debe entenderse que la actividad de generación de energía eléctrica sólo podrá ser gravada por los municipios en los términos de la Ley 56 de 1981, en el caso de que las empresas sean consideradas como entidades propietarias de las obras, en los términos del artículo 2º de la misma ley, sin que les sea dado hacerlo por la Ley 14 de 1983 […] Por lo tanto, con fundamento en lo expuesto, la Sala modificará el numeral primero de la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, anulará parcialmente el CÓDIGO 1-21 del artículo 64 del Acuerdo 010 de 2009, del municipio de P., Tolima, en cuanto fijó la tarifa del 14 x mil, para la actividad de generación de energía eléctrica. Lo anterior por cuanto, tal como se precisó anteriormente, el impuesto de industria y comercio por la prestación de servicios públicos domiciliarios se regula por normas especiales. Con fundamento en esas normas especiales, tratándose de las empresas generadoras de energía eléctrica, sean estas entidades públicas propietarias de las obras de generación o las empresas privadas que exploten esas obras, o, en general, las empresas que exploten activos de generación, sin importar que sean o no de su propiedad, pagan el impuesto de industria y comercio, por la actividad de generación a la tarifa prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. El demandante adujo que si el municipio demandado no reguló el impuesto conforme con la norma especial, debe entenderse que, en definitiva, la actividad no se encuentra gravada. Ese argumento no está llamado a prosperar porque para la Sala está claro que el municipio demandado sí optó por regular el impuesto de industria y comercio por la actividad de generación de energía eléctrica, y esa decisión se ajusta a derecho porque las entidades territoriales también gozan de autonomía para regular tributos territoriales. La norma demandada no se ajusta a derecho porque modificó la tarifa prevista para la actividad de generación de energía eléctrica, que, se reitera, ya está prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Por lo tanto, es procedente que se anule parcialmente el artículo 64 del Acuerdo 0010 de 2009, y se fije el entendido correcto de la norma. FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 - ARTICULO 7 LITERAL A / LEY 383 DE 1997 - ARTICULO 51 NORMA DEMANDADA: ACUERDO 010 DE 2009 (31 DE DICIEMBRE) CONCEJO MUNICIPAL DE PRADO TOLIMA - ARTICULO 64 CODIGO 1-21 ACTIVIDAD GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA (Parcial anulado) NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: La Sala revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima que anuló el Código 1-21 “Generación de energía eléctrica” del artículo 64 del Acuerdo 010 de 2009 del Concejo Municipal de P., que fijó el 14 x 1000 como tarifa del impuesto de industria y comercio por dicha actividad. En su lugar, anuló parcialmente el referido código, en el entendido de que la tarifa del ICA a cargo de las generadoras de energía eléctrica, por tal actividad, es la que establece el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Al respecto reiteró que el ICA por la prestación de servicios públicos domiciliarios se regula por normas especiales que, en el caso de las generadoras de energía eléctrica, bien sean entidades públicas propietarias de obras de generación o empresas privadas que exploten esas obras, o, en general, empresas que exploten activos de generación, sin importar que sean o no de su propiedad, está regulado íntegramente en el citado artículo 7 de la Ley 56 y en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, normas que se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983 NOTA DE RELATORIA: Sobre la normativa aplicable a las generadoras de energía eléctrica y a las propietarias de obras para generación de energía eléctrica se reiteran Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 23 de julio de 2009, Radicación 76001-23-31-000-2004-01710-01(16228), M.P.H.F.B.B.; 3 de septiembre de 2009, Radicación 08001-23-31-004-200400721-00(17133), M.P.M.T.B. de Valencia y 24 de octubre de 2013, Radicación 73001-23-31-000-2009-00190-01(18938), M.P.C.T.O. de R.. Al respecto también se pueden consultar las sentencias del 6 de julio de 2006, Exp. 25000-23-27-000-2002-01156-01(14384), M.P.L.L.D. y 12 de julio de 2012, Radicación 05001-23-31-000-2005-07708-01(18401), M.P.C.T.O. de R.. ACTIVIDAD DE GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA - Está gravada con industria y comercio a cargo de las empresas que exploten activos de generación sin importar que sean propietarias o no de las obras de generación / INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS - Se rige por las leyes 56 de 1981, 142 de 1994 y 383 de 1997, que regulan los elementos del tributo y la jurisdicción donde se causa el gravamen / SERVICIO PUBLICO - Lo que lo determina no es la institución pública que lo presta sino el fin estatal que con su prestación se procura La Sala considera que la norma demandada debe ser anulada parcialmente. Y, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 170 del C.C.A. fijará el entendido correcto que se le debe dar a la misma. La nulidad parcial se fundamenta en el criterio expuesto por la Sala en la sentencia del 24 de octubre de 2013, en la que se precisó que el impuesto de industria y comercio se causa por la actividad de generación en cabeza de las entidades públicas propietarias de las obras de generación o las empresas privadas que exploten esas obras, o, en general, en cabeza de las empresas que exploten activos de generación, sin importar que sean o no de su propiedad. Lo anterior por cuanto, se reitera, el impuesto de industria y comercio sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades complementarias al mismo se encuentran reguladas, de manera íntegra, en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y, por eso, se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983. En efecto, el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 dispuso: […] El artículo 2º ibídem, definía quiénes eran las entidades propietarias […] Fíjese que la norma en comento atribuye la propiedad de las obras de generación, por dos circunstancias específicas: la primera, por ser los sujetos citados en la norma propietarios propiamente dichos de las obras de generación. La segunda, por el hecho de que los sujetos citados en la norma exploten, a cualquier título, las obras de generación. Lo anterior tenía su razón de ser en el hecho de que antes de la Constitución de 1991 el servicio de energía eléctrica y todas las actividades necesarias para prestar ese servicio se consideraban, en estricto sentido, servicio público, desde el punto de vista de la noción subjetiva de servicio público, que consideraba los servicios públicos como aquellos que son “prestados” o “realizados” por la Administración Pública” directamente o a través de terceros, generalmente en virtud de la ejecución de contratos de concesión de las obras de generación. De ahí que, era procedente que el impuesto lo pagaran las empresas privadas que explotaban los activos de generación, así estos fueran de propiedad de la Nación, los departamentos, los municipios o sus entidades descentralizadas. Esta situación no cambió con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Por el contrario, se afianzó pues, en la actualidad, los servicios públicos domiciliarios se prestan por el Estado y por los particulares en condiciones de libre competencia. Por tanto, ya no es el Estado o las entidades territoriales las propietarias exclusivas de los activos de generación, sino que también pueden serlo las entidades privadas legalmente autorizadas para ejecutar la actividad de generación. De ahí que, la noción de servicio público anteriormente mentada evolucionó a una noción objetiva que “pretende atribuir [a los servicios públicos] un contenido material o sustancial”, cuyo eje es el interés general que, en la actualidad, promueve la Administración Pública directamente o a través de...
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