Sentencia nº 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Febrero de 2014
| Fecha | 13 Febrero 2014 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
EMPLEADO PUBLICO – Vinculación / EMPLEO PUBLICO – Designación, reconocimiento o elección / TRABAJADOR OFICIAL – Puede desempeñar empleo público / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – regulación legal / RELACION LABORAL – Naturaleza del vinculoUn empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.). Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 39 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTICULO 26 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1336 DE 1986 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122FUNCIONARIO DE HECHO – Desempeño de una función en virtud de una investidura irregularDe conformidad con lo anterior, la jurisprudencia reciente de esta Corporación ha determinado que para que se establezca la existencia de un funcionario de hecho, no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas.CONTRATO REALIDAD – Celador viviente / CELADOR VIVIENTE - Vigilancia escuela municipal / RELACION DE HECHO – Prestación servicio de vigilancia y jardinería / RELACION LABORAL – Omisión de la administración de suscribir contrato / CONTRATO REALIDAD - VigilanteDe conformidad con lo anterior, se puede asegurar que a pesar de que el demandante no tenía una relación laboral formal con la administración municipal, sí existía una relación de hecho, en virtud de la cual prestaba los servicios de vigilancia y jardinería, así como aseo al interior de la institución educativa en que vivía, de acuerdo con la instrucción que le dio el Alcalde que le permitió residir en la institución educativa, situación que continuaron convalidando los sucesivos directivos del establecimiento, que si bien no impartían órdenes encaminadas al cumplimiento de funciones específicas, no adelantaron gestiones tendientes a que el actor no realizara funciones propias del mantenimiento, vigilancia y aseo del establecimiento, así como tampoco contrataron el servicio de vigilancia, de modo que se relevara al demandante de realizar esa función. Así las cosas, la Sala considera que, en efecto, el demandante durante su tiempo de permanencia como viviente en la institución educativa, no solo residió en ella, sino que también desempeñó actividades propias de un vigilante y aseador del establecimiento, labor que desarrolló por más de 20 años y que como contraprestación del servicio, se le permitió residir en ese lugar junto con su familia, debiendo realizar un pago irrisorio como valor de arrendamiento del espacio que se dispuso para su vivienda.PENSION DE JUBILACION – Contrato realidad / RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Vigilante de la administración municipalAhora, como quedó establecido que el demandante prestó sus servicios de vigilancia- aseo en el establecimiento educativo tantas veces mencionado, durante más de 20 años, comprendidos entre el año 1981 y el año 2004 y como al momento en que realizó la reclamación en sede administrativa -noviembre 5 de 2002- tenía 60 años de edad, tiene derecho a que se reconozca a su favor la pensión de jubilación conforme a las normas que gobiernan su situación particular, es decir, la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual se confiere tal derecho cuando el empleados oficial sirva o haya servido por 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años y el monto de la pensión será equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios y para su liquidación se deben tener en cuenta los factores a que alude la Ley 62 de 1985, precisando que los mismos no son taxativos, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación. En las anteriores condiciones, el municipio demandado deberá reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de jubilación, en los términos de las normas anteriores, teniendo como salario base el devengado por un vigilante de la administración municipal, tal como ya se señaló, e incluyendo los factores salariales a que haya tenido derecho, conforme a la liquidación salarial previamente ordenada con base en las normas citadas -Decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1919 de 2002-. El reconocimiento de tal prestación se hará desde el momento en que adquirió el status pensional, es decir, cuando cumplió la edad de 55 años y 20 años de servicio, pero su efectividad tendrá lugar desde el momento en que se produjo la desvinculación, que se entenderá por tal, el momento en que la administración municipal contrató vigilancia en la institución educativa, precisando que tal reconocimiento se hará hasta la fecha del deceso del demandante, según se pruebe en sede administrativa.CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUB SECCIÓN A
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01050-01(1943-12)
Actor: BERTULIO DE J.P.P.
Demandado: MUNICIPIO DE LA CEJA DEL TAMBO - ANTIOQUIAReferencia: APELACIÓN SENTENCIA
AUTORIDADES MUNICIPALESSe decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión - Subsección Laboral, dentro del proceso instaurado por el señor B. de J.P.P. contra el Municipio de la Ceja del Tambo - Antioquia.
El señor B. de J.P.P., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: “Respetuosamente me permito solicitar a esa Corporación que en sentencia que produzca efectos de cosa juzgada se sirva hacer las siguientes o parecidas declaraciones y condenas:
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Que entre el MUNICIPIO DE LA CEJA y el señor B.P.P., ha existido contrato verbal de trabajo sin solución de continuidad, desde el 17 de diciembre de 1976 y el mismo continúa ejecutándose en la actualidad.
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Que como consecuencia de la anterior declaración, la demandada, MUNICIPIO DE LA CEJA, será condenada a cancelar al señor B.P.P., las siguientes prestaciones sociales que adeuda, y que se encuentran en mora de cancelarlas:
2.1.1 Salario de los últimos tres años, por haber operado la prescripción de otros salarios, se le cancelará al demandante los salarios causados desde marzo de 1994, fecha que corresponde a la reclamación por la vía ordinaria que interrumpió la prescripción.
2.1.2 Vacaciones causadas.
2.1.3 Cesantías correspondientes a todo el tiempo de servicios.
2.1.4 Intereses a las cesantías correspondientes a todo el tiempo de servicio.
2.1.5 Sanción por el no depósito de las cesantías en un fondo autorizado para tal fin.
2.1.6 Sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías.
2.1.7 Zapatos y overoles durante los tres últimos años de servicio.
2.1.8 Las demás pretensiones de orden laboral que resulten probadas a favor del trabajador y de cargo de la entidad territorial.
2.1.9 Cancelará las cotizaciones causadas y no pagadas al Seguro Social durante la relación laboral, con la respectiva mora, tanto de invalidez y muerte como por salud, dando el aviso respectivo al Seguro Social de la región.
2.1.10 La entidad demandada, MUNICIPIO DE LA CEJA, deberá cancelar al demandante, señor B.P.P., las costas del presente proceso y las agencias en derecho.
2.1.11 La entidad demandada, MUNICIPIO DE LA CEJA, deberá pensionar al señor B.P.P., desde la fecha en que éste cumplió 60 años de edad, toda vez que el riesgo por vejez corre por cuenta del patrono, y por no habérsele afiliado al Instituto de los Seguros Sociales.”
Como hechos de la demanda expuso que el 17 de diciembre de 1976 fue vinculado por el Alcalde de la Ceja como “celador viviente” de la Escuela Monseñor A.U.J., institución que convivió con su familia y que prestó los servicios de vigilancia, jardinería y limpieza.
Manifestó que el 17 de diciembre de 1996 cumplió 20 años de servicios, los cuales fueron prestados en forma continua, subordinada y recibiendo como contraprestación un salario en especie.
Señaló que en forma simultánea al desempeño de “celador viviente” laboró como obrero de obras públicas al servicio del Municipio de la Ceja, servicio que prestó hasta el 3 de mayo de 1981, por lo que la administración municipal le liquidó sus prestaciones sociales el 10 de mayo del mismo año.
Resaltó que a pesar de que en forma verbal se le solicitó pagar un canon de arrendamiento por la vivienda que ocupa en la institución educativa y la que ha venido cancelando al Municipio, continuó prestando labores de cuidado y limpieza del instituto, pues nunca se le ordenó finalizar las mismas.
Mencionó que por el servicio prestado como “celador viviente” y por haber cumplido el 1º de febrero de 1997 los 55 años de edad, le solicitó al Municipio de la Ceja el pago de su pensión y demás prestaciones, solicitud que no fue contestada por la...
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