Sentencia nº 11001-03-24-000-2011-00049-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 2 de Julio de 2015
| Fecha | 02 Julio 2015 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
SISTEMA DE INFORMACION DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS – Regulación. Objeto / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Derecho al pago del recobro de servicios no POS / SOLICITUDES DE RECOBRO – Requisitos: Acreditación del reporte al SISMED
Es claro que, por un lado, la acreditación del reporte al SISMED cuestionada por la actora, no comporta un requisito inadmisible frente al propósito de controlar los precios de los medicamentos constitutivos de los recobros, dado que es esa precisamente una de las funciones de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y del Ministerio de la Protección Social; y, por el otro, el incumplimiento del mencionado requisito no se erige en una causal para que el respectivo pago no proceda, pues el mismo se habrá de efectuar en tanto la EPS recobrante corrija o complete la respectiva información, cuando quiera que la misma no sea allegada en la solicitud inicial. De este modo, es de recalcar que dicho requisito en nada vulnera el derecho que les asiste a las EPS al pago del correspondiente recobro, pues el Ministerio de la Protección Social tan sólo impuso una exigencia formal más que razonable para efectos de su desembolso, que no comporta el relevo por parte del FOSYGA de su función de responder por dichos pagos, ni tampoco el que aquellas deban asumir con sus propios recursos o con los del POS, los costos de los mencionados servicios, según sugiere la actora. Ahora, la Sala no desconoce el que el Ministerio de la Protección Social se vea compelido a racionalizar el desmedido esquema de recobros de los servicios no POS, que venía afectando gravemente los recursos del sistema de salud, y de ahí que bajo tal perspectiva la medida sea de recibo, más aún cuando se ha verificado que la misma no entraña vulneración alguna a la legalidad.
FUENTE FORMAL: LEY 81 DE 1987 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 245 / CIRCULAR 04 DE 2006 COMISION NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS / CIRCULAR 01 DE 2007 COMISION NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS
NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 4377 DE 2010 (29 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – ARTICULO 2 (No anulado) / RESOLUCION 4377 DE 2010 (29 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – ARTICULO 7 LITERAL D (No anulado)
NOTA DE RELATORIA: Con relación a la coadyuvancia sentencia Consejo de Estado Sección Primera de 22 marzo de 2012, Rad 2006-00037, C.M.E.G.G.. Y sobre el derecho de las EPS`s a recibir el pago de los servicios prestados no POS ver sentencia Consejo de Estado Sección Primera de 21 de octubre de 2010, Rad 2006-00388, CP R.O. De Lafont Pianeta. Y respecto a la procedencia y funcionalidad del informe de precios al SISMED consultar la sentencia Consejo de Estado Sección Primera de 15 de mayo de 2014, Rad 2010-00228-00, C.P.G.V.A..
NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: Se demandaron en acción de nulidad el artículo 2º y el literal d) del artículo 7º de la Resolución 4377 de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008, porque vulneran el ordenamiento jurídico por cuanto el reporte al SISMED allí dispuesto, se constituye en un requisito ilegal para que el Estado pague los recobros de los servicios no POS a los que las EPS tienen derecho, y que han prestado con ocasión de las órdenes de tutela y los comités técnico científicos CTC. A pesar que la resolución cuestionada fue derogada expresamente por la Resolución 458 de 2013 en su artículo 25, la Sala efectuó el análisis de fondo sobre su legalidad, habida cuenta de los efectos que pudo generar durante su vigencia, y negó las pretensiones de la demanda.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015)
Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00049-00
Actor: M.R.S.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La ciudadana M.R.S., actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del anterior C.C.A., presentó una demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad contra el artículo 2º y el numeral d) del artículo 7º de la Resolución 4377 de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social.
I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.1. Como normas violadas invoca los artículos 13, 48 y 121 de la C.P., y los artículos 156 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 182 de la Ley 1122 de 2007, los cuales transcribe.
I.2. La actora, expone el concepto de violación en los términos que a continuación se sintetizan:
I.2.1. La naturaleza del derecho a recobrar los servicios no POS.
Comienza por referirse al sistema de salud creado por la Ley 100 de 1993 y al POS, e indica que frente a los medicamentos o tratamientos no cubiertos por este pero necesarios para el paciente, se generalizó el acudir a la acción de tutela para obtener su reconocimiento.
Por lo anterior, el Ministerio de la Protección Social reglamentó en 1997 los llamados “comités técnico científicos” (CTC). Así, en la Resolución 5061 de 1997, se describían los criterios para la autorización de los medicamentos no incluidos en el listado del POS y se describía el procedimiento para su autorización y posterior recobro al FOSYGA.
Indica que estos mecanismos, tanto la tutela como el CTC, implicaron la apertura de los beneficios del SGSSS de manera subjetiva, lo que atentó contra la viabilidad financiera y la seguridad jurídica de las entidades que se habían comprometido a garantizar el POS. Al respecto, trae a colación la sentencia SU-480 de 1997, en la que se señaló que las EPS podrían recobrar del Estado los servicios que sin estar obligadas a prestar, habían suministrado a los pacientes, para lo cual, lo más prudente era acudir al FOSYGA.
Advierte que el recobro ante el FOSYGA del que trata la norma demandada, tiene que ver con el derecho que tienen las Entidades Promotoras de Salud EPS, que por decisión de un juez de tutela, o bien por decisión del CTC asumieron el costo de un servicio excluido del POS, de repetir contra el Estado por el costo de tales servicios.
Manifiesta que, no obstante lo anterior, existe alrededor del funcionamiento de los recobros una problemática que ha puesto en peligro la viabilidad financiera de las entidades y del sistema mismo, pues se han impuesto trámites que en un momento dado pueden superar lo necesario, para rayar en lo excesivo. Las principales dificultades se refieren básicamente a la solicitud adicional de documentos innecesarios, los rechazos, las devoluciones, las aprobaciones condicionadas, la determinación de los plazos y la interpretación de la terminología utilizada en las resoluciones que regulan la materia.
Expresa que la documentación requerida para radicar la solicitud que originalmente se encontraba enumerada en el artículo 9 de la Resolución 3099 de 2008, fue adicionada por el artículo 2 de la Resolución 4377 de 2010, que se demanda.
Transcribe el artículo 9 de la Resolución 3099 de 2008 y resalta lo dispuesto por su literal f), adicionado por el artículo 2 de la Resolución 4377 de 2010, que en esta oportunidad se ataca.
Resalta que el caso concreto, se refiere a la ilegalidad de uno de los documentos que deben mantenerse actualizados o vigentes para efectos de radicar las solicitudes de recobro, específicamente “la certificación de cumplimiento del reporte trimestral al Sistema de información de Precios de Medicamentos, SISMED, de los precios de compra de medicamentos, expedida por el SISMED en la que se indique que el archivo fue procesado exitosamente”.
Asimismo, ataca por ilegal el artículo 7 de la Resolución 4377 de 2010 que adiciona el artículo 16 de la Resolución 3099 de 2008, y que agrega a las causales devolución de las solicitudes de recobro “cuando la entidad recobrante no acredite el cumplimiento del último reporte al SISMED”.
Alega que se condiciona el pago del recobro a que la entidad reclamante complete o actualice la documentación referida.
I.2.2. Es ilegal consagrar como requisito para el recobro de servicios POS, el reporte al SISMED.
Alude a que el SISMED, tendrá como objetivo proveer la información necesaria para la regulación del mercado de medicamentos en el país, y al efecto transcribe lo dispuesto en el artículo 21 de la Circular 04 de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos CNPM, sobre las acciones a realizar para el efecto por parte del Ministerio de la Protección Social.
Asevera que la misma Circular 04 de la CNPM, estableció un régimen de reportes al SISMED de obligatorio cumplimiento, el cual transcribe en sus artículos 22, 23, 24.
Sostiene que si bien el reporte obligatorio al SISMED resulta fundamental para optimizar y facilitar la toma de decisiones en lo relacionado con la generación de políticas de regulación de precios de medicamentos, este reporte no puede constituirse en un obstáculo o en un requisito fundamental para que el Estado acceda a pagar los recobros por tutelas y CTC, a los cuales, por derecho constitucional y legal tienen derecho las EPS, pues estas sencillamente deben cumplir las órdenes de tutela y suministrar los servicios que ordene el CTC sin consideración a aspectos diferentes de tipo administrativo.
Alega que el Ministerio de la Protección Social dispone de herramientas para ejercer la vigilancia y el control del cumplimiento de las entidades obligadas a reportar, pero no es mediante Resoluciones que regulan el recobro de servicios no POS, sino dando aviso oportuno a la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, quien es la competente para investigar y sancionar este tipo de omisiones.
Repara en el hecho de que ni las circulares 01 y 04 de la CNPM, ni la Ley 100 de 1993, ni desarrollos posteriores relativos al SISMED consagran una consecuencia referente a la imposibilidad de llevar a cabo los recobros de los servicios no POS, por lo que mal puede una Resolución que se ocupa de una materia sustancialmente distinta, consagrarla.
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