Sentencia nº 1299 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 12 de Octubre de 2000
| Fecha | 12 Octubre 2000 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Naturaleza del contrato suscrito por Ecosalud “Loto en línea” / CONTRATO DE CONCESIÓN – Remuneración. Límites de costos y gastos / MONOPOLIOS DE JUEGO – Naturaleza del contrato
El contrato suscrito por ECOSALUD para explotación del juego de suerte y azar denominado “loto en línea”, es un contrato de concesión pues, contiene cláusulas que son de la esencia y definen el arquetipo jurídico de este contrato como es la de que su objeto sea el otorgamiento al concesionario de la explotación del monopolio rentístico, bajo la responsabilidad y riesgo del contratista; la remuneración proviene de su explotación; existe una actividad reglada y bajo la vigilancia del Estado; la reversión, prevista en todo contrato de esta naturaleza y la incorporación imperativa de cláusulas excepcionales, que en el de prestación de servicios son potestativas. También la naturaleza del mismo que resulta similar a los eventos analizados por esta corporación en la Sala Contenciosa, se destaca además, que tanto la legislación como la jurisprudencia y aún el proyecto de ley sobre monopolios de juego, apuntan a señalar que el contrato para adelantar estas actividades relacionadas con el arbitrio rentístico en materia de juegos de suerte y azar, es el de concesión. La regulación legal del contrato de concesión admite diversas formas de remuneración consistentes en la participación de la explotación del bien, actividad o monopolio, o en una suma periódica, única o porcentual, o en cualquiera otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden, en virtud de la autonomía de la voluntad. En el caso bajo análisis, la remuneración como porcentaje de las ventas netas, debe fijarse con arreglo a los límites previstos por la ley 10 de 1990 (art. 43). Los costos y gastos durante la ejecución del contrato deben observar el límite del 15% sobre las ventas netas, establecido por el artículo 43 de la ley 10 de 1990, considerando el plazo total de vigencia del contrato, de tal manera que en los primeros años de ejecución es posible que los gastos y costos resulten superiores a dicho límite, para ir decreciendo hasta alcanzar el promedio que debe ser igual o inferior al dispuesto en la ley. La Sala reitera que los pagos mínimos periódicos previstos en la ley y pactados en el contrato, que corresponden a los recursos del servicio de salud, deben ser girados desde el inicio del contrato.
NOTA DE RELATORIA. 1) Los Sres. Consejeros A.T.J. y C.H.S., aclaran su voto en el sentido que debió señalar el concepto que la decisión que profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad respecto de los actos jurídicos que dieron vida a Ecosalud puede tener efectos sobre el contrato entre Ecosalud y Gtech Foreing Holdings Corporation. 2) Sentencia 10217 del 19/06/98 Sección Tercera del Consejo de Estado. 3) Autorizada su publicación con oficio del 17 de octubre de 2000.
C O N S E J O D E E S T A D O
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Bogotá, D.C., D.C, octubre doce del año dos mil (2000).
Radicación número: 1299
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTRO DE SALUD
Referencia: Juegos de suerte y azar. Contratos para su explotación: loto en línea; naturaleza del contrato y remuneración del contratista.
Los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud, doctores J.M.S. y S.O.N., respectivamente, consultan a la Sala sobre los contratos para la explotación de un juego de suerte y azar, particularmente el celebrado entre ECOSALUD Y GTECH FOREING HOLDINGS CORPORATION, la naturaleza de este contrato, la remuneración del contratista y la aplicación del límite del 15% de las ventas netas a los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad. Previo señalamiento de algunas normas legales sobre la materia, el régimen de monopolios como arbitrio rentístico en salud y las cláusulas del contrato objeto de consulta, formulan las siguientes preguntas:
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¿Tiene el contrato suscrito entre ECOSALUD S.A. y GTECH FOREING HOLDINGS CORPORATION, el 22 de diciembre de 1999, para la explotación del juego denominado LOTO EN LINEA, celebrado con fundamento en la ley 10 de 1990 y sus decretos reglamentarios 271 y 2433 de 1991 el carácter de concesión o de prestación de servicios?
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En caso de que se trate de un contrato de concesión o asimilable a éste , ¿cómo debe pactarse la remuneración del contratista?
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La costumbre comercial señala que las ventas netas son el resultado de restar de las ventas totales el valor de los descuentos por comisiones o descuentos por ventas, tal como se pactó en la cláusula quinta, literal a) “ADMINISTRACION Y MANEJO DE LOS FONDOS DE LA OPERACION”. De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 43 de la ley 10 de 1990, los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas. Se pregunta, ¿deben conservarse estos costos y gastos año por año durante la ejecución del contrato dentro del límite fijado por la ley?, o ¿éstos pueden superar los primeros cuatro años de ejecución el 15%, sobre la base de considerar que en estos primeros cuatro años los costos y gastos de inversión son mayores y posteriormente ir decreciendo hasta alcanzar un promedio durante toda la vigencia del contrato igual o inferior al 15%?.
Con el fin de absolver la consulta, procede la Sala a analizar el marco normativo de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar, tanto el constitucional como el legal, particularmente éste último en relación con las modalidades contractuales de su explotación y el alcance de las limitaciones a los costos y gastos previsto en el artículo 43 de la ley 10 de 1990. Sin embargo, se aclara que se recibió documentación tanto de la Contraloría General de la República como otros escritos referidos a los de ésta, los cuales no se analizan por no hacer parte de la consulta.
Marco Constitucional
La Constitución de 1886 disponía en su artículo 31 que los monopolios sólo podían establecerse como arbitrio rentístico y en virtud de la ley. En la Asamblea Constituyente de 1991 hubo una tendencia que propugnó la abolición de los monopolios de derecho y el refinamiento del control del Estado sobre los monopolios naturales o de hecho, para evitar el abuso de su posición dominante. Sin embargo, el primer aspecto de la propuesta fue rechazado, manteniéndose los monopolios de derecho.
Por ello la Constitución Política vigente dispone en su artículo 336, integrando a este nivel normativo los monopolios de licores y de suerte y azar, lo siguiente:
“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
(. . .) (destaca la Sala con negrilla).
Este precepto mantiene la existencia de los monopolios, en particular el de suerte y azar; su organización, administración, control y explotación se sujeta al legislador, por iniciativa del Gobierno.
El monopolio tiene el efecto de excluir la iniciativa privada y la actividad económica libres, garantizadas constitucionalmente para las demás actividades en favor de los particulares (art. 333), de modo que no es posible su ejercicio por éstos, en los casos en que el Estado se ha reservado su titularidad, sino cuando el legislador, por conducto de la ley de régimen propio de suerte y azar, admite la viabilidad de su realización, mediante concurrencia contractual, otorgamiento de permisos, licencias o cualquier otro instrumento de autorización al particular para el ejercicio de esta actividad económica.
Régimen legal y reglamentario
En primer término debe destacarse que monopolio como arbitrio rentístico no puede existir, conforme a lo ordenado por el constituyente, si no es bajo un marco jurídico previsto por el legislador. Existen distintas modalidades de juego en Colombia como el de las loterías a cargo de los departamentos y excepcionalmente de algunas ciudades e instituciones como la Cruz Roja todas con regulación legal, además de rifas o apuestas permanentes que se rigen también por disposiciones del mismo carácter.
En materia de “los demás juegos de suerte y azar”, el régimen legal de su explotación como monopolio está previsto en el artículo 42 de la ley 10 de 1990, inicialmente, y luego modificado por el artículo 285 de la ley 100 de 1993, donde se dispone:
“Arbitrio rentístico de la Nación. D. como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas.
(......).”
Este precepto consigna la competencia legislativa para regular el monopolio de suerte y azar, tal como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional (Sentencias C- 475 y C-476 de 1994 de la Corte Constitucional).
Además, dispone el artículo 43 de la ley 10 de 1990, lo siguiente:
“Sociedad de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea...
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