Sentencia de Consejo de Estado, 16 de Julio de 2015
| Fecha | 16 Julio 2015 |
| Tipo de documento | Sentencia |
SANCION – A FENDIPETROLEO por ejercer influencia para la determinación de precios del combustible. Graduación / LIBRE COMPETENCIA - Violación por influencia en acuerdo de precios del galón de gasolina corriente y ACPM en estaciones de servicio del municipio de Duitama / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
Del acervo probatorio recaudado por la entidad demandada, la Sala establece, sin lugar a dudas, que en efecto, existe responsabilidad de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, por ejercer influencia durante los años 2007 a 2009 para la determinación de los precios de gasolina corriente y ACPM por parte de algunas estaciones de servicio ubicadas en el Municipio de Duitama, que incurrieron en un acuerdo anticompetitivo en la modalidad de práctica conscientemente paralela. En efecto, del material probatorio acopiado por la Superintendencia de Industria y Comercio, se puede inferir que está demostrado que efectivamente la actora trató de influenciar, con el objeto de intervenir en la formación de los precios al público de la gasolina corriente y el ACPM, y lo hizo sobre varias estaciones de servicio del Municipio de Duitama, a través de las circulares, que según testimonios, se distribuían mes a mes, por medio de las cuales se sugería el precio y se alentaba para no reducirlo, lo cual se realizó de manera continuada en el tiempo y también se utilizó el correo electrónico. Además, existen grabaciones magnetofónicas que así lo corroboran; no se advierte, que tuvieran una función meramente informativa, como lo aduce la actora. Lo anterior es corroborado por las actuaciones de los entes de la administración, como son la Asamblea General y la Junta Directiva, desde el año 2006, en cuyas reuniones los márgenes de comercialización eran temas prioritarios e incluso, se delegó a uno de sus miembros para que se lograran consensos entre las estaciones de servicios para incrementar de manera coordinada los precios de venta. A lo anterior se suma el hecho de que se tenía conocimiento acerca de las prohibiciones legales relacionadas con los monopolios, y se sabía de una sanción anterior que por los mismos hechos fue impuesta a otra Seccional, por lo cual, además se propuso hacer la sugerencia de precios sin que se dijera que fue Fendipetróleo; de manera que pese a conocer las consecuencias de su actuación no hubo intención de modificarla, sino más bien de cambiar la estrategia para que la Asociación no se viera involucrada. Y como ya se observó, F. a través de sus Directivas trató de influenciar a otros distribuidores nuevos y no agremiados para que desistieran de fijar un margen inferior. Lo anterior representa una alteración a las normales condiciones del mercado y, por lo tanto, una afectación a la libre competencia que debe primar en el mismo.
DERECHO DE ASOCIACION – Límites
Para la Sala si bien es cierto que existe una protección de rango constitucional al derecho de crear asociaciones profesionales, lo cual si bien es un derecho fundamental, ello no es absoluto, en tanto no puede ser utilizado para fines contrarios a la Ley, por lo que cualquier actuación irregular acarrea responsabilidades […] Como bien lo explicó el a quo, el derecho de asociación encuentra sus límites en la prevalencia del interés general sobre el particular, además de los límites expresamente consagrados en el numeral 1 del artículo 95 constitucional, conforme el cual es deber superior de toda persona (natural o jurídica) respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 95 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 333 / LEY 155 DE 1959 – ARTICULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 4 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 45 NUMERAL 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 47 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 48
NOTA DE RELATORIA: Sobre el valor vinculante de las providencias Corte Constitucional sentencia C-816 de 2011, M.M.G.C. y respecto a los acuerdos contrarios a la libre competencia y su prueba sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 23 de enero de 2003, R.. 2000-0665, MP. M.S.U.A.; de 30 de noviembre de 2006, R.. 2002-00678, MP. R.E.O. De Lafont Pianeta; de 19 de noviembre de 2009, Radicado 2001-01261-01, C.M.A.V.M.; y de 13 de noviembre de 2014, Radicado 15001-23-33-000-2013-00254-01, C.M.E.G.G.
NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso:
La FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE DERIVADOS DEL PETRÓLEO -FENDIPETROLEO-, SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda tendiente a que se declarara la nulidad de las resoluciones expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio mediante las cuales se le impuso sanción de multa por incurrir en prácticas anticompetitivas. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada en segunda instancia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015)
Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00374-01
Actor: FENDIPETROLEO SECCIONAL BOYACA Y CASANARE
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se deniegan las súplicas de la demanda y se condena en costas a la parte accionante.
I.1.- La FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE DERIVADOS DEL PETRÓLEO -FENDIPETROLEO-, SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 71794 de 12 de diciembre de 2011, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio y 11651 de 29 de febrero de 2012, por medio de la cual el Superintendente de Industria y Comercio (E) resuelve un recurso de reposición interpuesto contra aquella.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicita, a título de restablecimiento del derecho, que se le exonere de cualquier pago que tenga relación con los hechos a que se refieren los actos acusados; se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio abstenerse de cobrar las sanciones impuestas; se le indemnice por daño emergente y lucro cesante debidamente indexados, y se condene en costas a la entidad demandada.
I.2- Los hechos de la demanda.
La Sala resume a continuación los fundamentos fácticos relacionados por la parte actora en su demanda, así:
Que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 33970 de 30 de junio de 2010, efectuó la apertura de una investigación en contra de una pluralidad de agentes del mercado de distribución minorista de combustibles y también en su contra, por la posible infracción de las normas de protección de la competencia, en especial, los artículos 1º de la Ley 155 de 1959 y 48, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992.
Que la misma entidad, a través de la Resolución acusada núm. 71794 de 12 de diciembre de 2011, impuso sanción económica a una pluralidad de agentes del mercado de distribución minorista de combustibles fundamentándose en la infracción de las normas de protección de la competencia, en especial, por la infracción de los artículos 1º de la Ley 155 de 1959 y 48, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992; que interpuso el recurso de reposición y, en respuesta, mediante la Resolución acusada núm. 11651 de 29 de febrero de 2012, pese a que se disminuyó la multa impuesta, se confirmó su imposición con base en la misma mencionada infracción.
Que el 9 de agosto de 2012, la Procuraduría Sexta Judicial Administrativa, levantó Acta en la cual quedó establecido que la Superintendencia de Industria y Comercio no acepta ni presenta ninguna fórmula de arreglo, por lo que declara fallida la diligencia de conciliación.
I.3- Consideró la parte actora que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron los artículos 29 y 90 de la Constitución Política; 84 y 93 del C.P.A.C.A.; 736 y 737 del Estatuto Tributario.
Precisó la actora el alcance del concepto de la violación, con 25 argumentos repetitivos, que la Sala concreta en los siguientes términos:
- Inexistencia de la conducta antijurídica.
Que la Superintendencia de Industria y Comercio partió de una premisa equivocada para deducir que existe paralelismo en los precios de la gasolina y por ende acuerdo de precios en desmedro del consumidor final; que la entidad interpretó erróneamente el mercado de venta y distribución de hidrocarburos y combustibles, bajo un régimen de libertad vigilada y regulada, lo cual conllevó a una falsa motivación.
Señaló que como marco legal del mercado minorista de combustibles existe el artículo 5º, numeral 19, del Decreto 070 de 2001, que estableció que correspondía al Ministerio de Minas y Energía fijar los precios de los productos derivados del petróleo a lo largo de toda la cadena de producción y distribución, con excepción del gas licuado.
Que, por su parte, el Decreto 4130 de 2011 reasignó parcialmente dicha función a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG a través de su artículo 3º, numeral 2, función que debe sujetarse a las Resoluciones núms. 181047 de 2011 y 180112 de 2012 sobre estructura de fijación de precios para la gasolina corriente motor y ACPM.
Adujo que, por tanto, desde el año de 1998, por medio de las Resoluciones núms. 82438 y 82439 de 1998, se adoptó por parte de la autoridad competente una estructura para la determinación de los precios de la gasolina corriente motor y ACPM, que daba cabida a dos regímenes para la distribución minorista a través de estaciones de servicio; por un...
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