Sentencia nº 11001-03-06-000-2015-00045-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 2 de Diciembre de 2015
| Fecha | 02 Diciembre 2015 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
DERECHO DE SINDICALIZACION – Enfoques / DERECHO DE SINDICALIZACION – Libertad sindical / PERMISOS SINDICALES – Regulación / PERMISOS SINDICALES – Pago adicional para directivos docentes
Según la Organización Internacional del Trabajo las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurídicos preparados por los gobiernos, empleadores y trabajadores que establecen unos principios y unos derechos básicos, y se dividen en: i) convenios legalmente vinculantes que pueden ser ratificados por los estados miembros, y ii) recomendaciones, que actúan como directrices no vinculantes para complementar al convenio con detalles para su aplicación o que pueden ser autónomas, es decir, no vinculadas con ningún convenio. Es de resaltar que el 23 de junio de 1971 en la 56ª reunión de la OIT se adoptó la Recomendación 143 sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en donde se prevé que “[l]os representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa”. (…) El artículo 129 de la Ley 115 de 1994 prevé un pago adicional para los directivos docentes. (…) Observa la S. que no es claro si se trata de una remuneración vinculada a la función o al cargo de directivo docente, asunto de importancia para absolver la consulta. Se acota que en los antecedentes de la expedición de la Ley 115 no aparece ninguna referencia exacta sobre la motivación de la remuneración adicional para los directivos docentes, y en tal medida no existe certeza histórica sobre si es un pago vinculado al ejercicio de funciones de directivo docente o al cargo. No obstante, existen elementos para deducir que es una asignación atada al cargo y no a las funciones. (…) El problema jurídico radica en determinar si a pesar de que un directivo docente está disfrutando de un permiso sindical puede devengar la remuneración adicional creada por el parágrafo del artículo 129 de la Ley 115 de 1994. Una interpretación exegética de la norma implicaría negar la posibilidad de reconocer y pagar tal remuneración mientras el directivo docente se encuentre en uso del permiso sindical, porque tal permiso implica que el empleado no ejercerá temporalmente sus funciones para dedicar su tiempo al cumplimiento de la gestión sindical. Empero, como se ha puesto de manifiesto en este concepto, el artículo 39 de la Constitución Política consagra el derecho de sindicalización que apareja la posibilidad para las personas de vincularse a organizaciones con el objeto de defender intereses laborales comunes. Es menester precisar que dicho derecho también se encuentra reconocido por los convenios 87, 98 y 151 de la OIT, aprobados por el legislador colombiano y que hacen parte del bloque de constitucionalidad. A la luz de tales convenios se confiere a los trabajadores las siguientes garantías: 1. Posibilidad de afiliarse a las organizaciones sindicales con la sola condición de observar los estatutos de las mismas, 2. Adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, 3. No ser despedido o perjudicado por razón de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas laborales, 4. Concesión de facilidades apropiadas para permitirles a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos el desempeño de sus funciones sindicales durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. En consonancia, la Recomendación 143 de la Organización Internacional de Trabajo señala que los representantes de los trabajadores deberían disfrutar sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación. En armonía, nuestro derecho interno y más concretamente el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, número 1072 de 2015 establece en el artículo 2.2.2.5.4 que “durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito”. (…) Así las cosas la S. concluye que la remuneración adicional prevista para los directivos docentes se debe mantener para quienes se encuentren en permiso sindical. Deducir que por no ejercer el cargo directivo docente durante el permiso sindical no se puede reconocer y pagar la remuneración adicional, llevaría a sostener de forma paralela que por no ejercer temporalmente las funciones en las condiciones anotadas tampoco se podría pagar la asignación básica, lo que no solo choca con el derecho de sindicalización sino que afecta la protección especial al salario y sería un planteamiento regresivo en materia laboral que desconocería el principio pro operario.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 39 / LEY 584 DE 2000 – ARTICULO 13 / LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 129 / DECRETO 1072 DE 2015
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: G.A.B. ESCOBAR
Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015)
Radicado número: 11001-03-06-000-2015-00045-00(2250)
Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALLa Ministra de Educación Nacional consulta sobre la posibilidad de efectuar el pago adicional previsto por el artículo 129 de la Ley 115 de 1994 para los directivos docentes, cuando hacen uso del permiso sindical.
Anota la Ministra que en atención a lo previsto en el Decreto 1092 de 2012 se acordó con las directivas de la organización sindical que representa a los directivos docentes SINDODIC, que se expediría una Directiva Ministerial con instrucciones dirigidas a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación de las entidades territoriales certificadas en educación para que no efectúen descuentos al salario de directivos cuando se presenten comisiones, servicios, permisos remunerados, incapacidades, licencias de maternidad y permisos sindicales.
Así las cosas, el 8 de julio de 2013 la Ministra de Educación Nacional emitió la Directiva 019 que en lo que a permisos sindicales se refiere dice:
“Permisos sindicales.
De acuerdo con el Decreto 2813 de 2000, los directivos docentes que sean representantes de sus respectivas organizaciones sindicales, tienen derecho a que la entidad territorial nominadora les otorgue el correspondiente permiso para el cumplimiento de su gestión sindical.
En todo caso, vale la pena resaltar que si al otorgar el permiso sindical los directivos docentes no son separados de su cargo, salvo los aportes que por ley dichos servidores deban cancelar, su remuneración no podrá ser objeto de ningún descuento como consecuencia del permiso otorgado, incluyendo la asignación adicional reconocida anualmente por el decreto que fija su salario.
Por el contrario, tratándose de aquellos que como consecuencia del permiso sindical han sido separados temporalmente de su cargo, las entidades territoriales nominadoras deberán reconocerles la respectiva asignación básica mensual y no la asignación adicional prevista para directivos docentes.” (Subraya la Ministra)
Advierte la consultante que el aparte “y no la asignación adicional” que aparece subrayado, ha motivado a que la CUT y SINDODIC soliciten la modificación de la Directiva porque se afectan los derechos sindicales en especial los del P. y S. General de la Junta Directiva Nacional que debieron renunciar al ejercicio de la actividad sindical para no afectar su ingreso al no poder percibir la asignación adicional como directivos docentes.
Así las cosas, formula las siguientes PREGUNTAS:
“1. ¿Debe entenderse que ejercer o desempeñar el cargo de directivo docente implica el practicar los actos propios de su oficio y cumplir con las obligaciones propias de su cargo?
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¿Un docente que no ejerce las funciones de directivo docente, en razón a su separación del cargo para desempeñar funciones sindicales, puede recibir la asignación adicional establecida para directivos docentes?
-
¿Se le debe reconocer asignación adicional a los directivos docentes que se encuentran en permiso sindical y simultáneamente a los que sí están desempeñando sus funciones? Es decir, se pueden pagar dos asignaciones adicionales por un mismo cargo directivo, a dos personas diferentes?
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¿Considerando que no existe una vacancia temporal cuando el directivo docente está en ejercicio de un permiso sindical, se debe entender que el directivo no puede abandonar el ejercicio de su cargo por un tiempo prolongado?”
Para dar respuesta a los interrogantes formulados por la Ministra, la S. se ocupará de los siguientes puntos: i) el derecho de sindicalización en la Constitución Política de Colombia, ii) La libertad sindical y derecho de sindicalización en los convenios de la OIT, iii) las recomendaciones de la OIT, iv) los permisos sindicales, v) el pago adicional para directivos docentes y vi) el caso concreto.
A. El derecho de sindicalización en la Constitución Política de Colombia
El artículo 39 de la C.P. reza:
“ARTICULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.”
En la sentencia C-063 de 2008 la Corte Constitucional anota que el artículo 39...
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