Sentencia nº 25000-23-25-000-2015-00035-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Febrero de 2015
| Fecha | 09 Febrero 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
REGIMEN DE TRANSICION – Vigencia para el afiliado no depende de encontrarse vinculado a la fecha de vigencia al sistema de seguridad social integral
En primer lugar, se ha señalado que la vigencia del régimen de transición para un afiliado al sistema no depende de encontrarse vinculado laboralmente y cotizando a la seguridad social en la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones (que por regla general lo fue el 1° de abril de 1994, para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha: Ley 100/93, art. 151).
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 151
REGIMEN DE TRANSICION – No se pierde por el traslado de prima media al ahorro individual y regrese nuevamente. Requisitos
Aunque en principio se pierde el régimen de transición cuando el afiliado se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y regrese nuevamente al de prima media, la jurisprudencia constitucional precisó que este derecho no se pierde por razón de esa circunstancia, siempre que el afiliado tuviera quince o más años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, caso en el cual el regreso al régimen de prima media le permite conservar el régimen de transición. La condición para conservar la transición en tales casos consiste, como lo señaló textualmente la sentencia de constitucionalidad condicionada, en que el saldo de la cuenta pensional que se traslada “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que (sic) hubiera permanecido en el régimen de prima media” En tercer lugar, debe recordarse que el Gobierno Nacional había introducido unas reglas para hacer perder el régimen de transición a los afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual y regresaron al de prima media, con un supuesto propósito de reglamentar el contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, mediante el Decreto 3800 de 2003. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de abril de 2011 declaró la nulidad parcial de esa reglamentación y consideró que no era competencia del ejecutivo reglamentar las sentencias de la Corte Constitucional, de modo que desapareció la exigencia de dicho decreto de comparar los rendimientos que se hubieran obtenido en uno u otro régimen como requisito para recuperar el régimen de transición pensional.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3800 DE 2003
REGIMEN DE TRANSICION – Aplicación a la edad, tiempo de servicio y monto, entendido este último el porcentaje y el ingreso base de liquidación. Excepción
Finalmente, un cuarto criterio jurisprudencial de la aplicación del régimen de transición consiste en que dicho régimen se remite al régimen anterior en cuanto a “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez”. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en forma constante desde la expedición de la norma, ha señalado que la expresión relativa al “monto de la pensión” debe entenderse como el porcentaje y la base para la liquidación, incluyendo los factores de liquidación que se contemplaban en ese mismo régimen anterior. Sólo de manera excepcional, y cuando dicha solución permita una mejor cuantía de pensión para el afiliado, se aplicaría el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que faltaba para obtener la pensión, contado al momento de entrar en vigencia el sistema, de modo que si faltaban más de diez años, se aplicaría el promedio de los últimos diez años de los salarios sobre los cuales se cotizó en dicho lapso, por aplicación de la regla general del artículo 21 de la Ley 100.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 INCISO 3
REGIMEN DE TRANSICION – Carácter transitorio. Vigencia
El régimen de transición pensional está también llamado a desaparecer, como corresponde a su carácter transitorio. El Acto Legislativo No. 1 de 2005 dispuso al efecto dos reglas. De conformidad con la regla general, dicho régimen “no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010”. La excepción se aplica a quienes tengan 750 semanas de cotización a la vigencia del Acto Legislativo, o su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual la vigencia del régimen de transición para esas personas se extiende hasta el año 2014. Tanto para la regla general como para la excepción, se debe respetar la causación de la pensión antes de las fechas indicadas.
FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005
REGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Régimen especial del régimen de transición. Factores en una sexta parte. No taxatividad
Con respecto al monto de la pensión del régimen de transición especial de la Contraloría, entendido conforme a la tradición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las normas del Decreto 929 de 1976 no dispusieron reglas expresas. Simplemente una de sus normas (el art. 9°) excluyó los viáticos de la liquidación de las pensiones; y otra norma (art. 17) dispuso se remitió al Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, “en cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto”. Con base en esos supuestos, la jurisprudencia de la Sección, ha considerado que la base para liquidar las pensiones en aplicación del régimen de la Contraloría las enumeradas en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el art. 40 del Decreto 720 de 1978, en el entendido de que los factores allí enunciados no son taxativos. Para efectos de establecer el monto pensional de un servidor de la Contraloría General de la República se deberán tener en cuenta, de forma proporcional, la totalidad de los factores salariales devengados, esto es, en una sexta parte de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, dado que se repite se trata de una especie de régimen pensional más favorable que el general.
FUENTE FORMAL: DECRETO 720 DE 1978 – ARTICULO 40 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / DECRETO 929 DE 1978 – ARTICULO 9
QUINQUENIO EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Inversión como base salarial de la pensión. Desarrollo jurisprudencial
La prima espacial denominada quinquenio únicamente podrá tenerse en cuenta, para efectos de liquidar el monto de una prestación pensional como la que hoy ocupa la atención de la Sala, siempre que: i) dicha prestación se cause en el último semestre, efectivamente laborado por el empleado, caso en el que: ii) se tendrá en cuenta el equivalente a un sólo salario sobre el cual deberá calcularse la sexta parte, que incidirá en el ingreso base de liquidación, en la forma expresada con anterioridad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 – ARTICULO 23
PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Factores. Quinquenio. Bonificación por servicios
Bajo este supuesto, la Sala estima acertada la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo la demandante, teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable en su condición de ex servidora de la Contraloría General de la República, esto, con inclusión de factores como la bonificación especial denominada quinquenio, así como las primas de vacaciones, servicios y de navidad, los cuales, como quedó visto habían sido omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL al liquidar la pensión. Así mismo, la Sala se permite precisar que en lo referido al cómputo de los factores salariales, el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 preceptúa claramente que el monto de la pensión de un empleado de la Contraloría General de la República equivale “al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre” lo que hace razonable hablar, frente a la forma de incluir los distintos factores salariales en el ingreso base de liquidación, de sextas partes 1/6, tratándose de un régimen especial más favorable que el general.
VACACIONES – No es ingreso base de liquidación pensional
Tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidación pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden de ideas, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional; razón suficiente para sostener que las vacaciones reclamadas por el actor en la demanda no deben incluirse en la base de liquidación de su pensión de jubilación.
PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. No aportes sobre la totalidad de los factores no da lugar a su exclusión sino a realizar el respectivo descuento
En cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.
FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 – ARTICULO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015)
Radicación número...
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