Sentencia nº 25000-23-42-000-2016-00968-00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 29 de Febrero de 2016
| Número de sentencia | 25000-23-42-000-2016-00968-00 |
| Fecha | 29 Febrero 2016 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCION DE TUTELA / DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUANDAD / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO POLICIA NACIONAL – De la acción de tutela y su carácter residual y subsidiario – Sobre los derechos al debido proceso y a la igualdad – Sobre el servicio militar obligatorio para los bachilleres de la Policía Nacional – Modalidades del servicio militar obligatorio – Concede el amparo solicitado y ordena modificar la prestación del servicio militar del accionante – Fuente formal – Decreto 2591 de 1991, Constitución Política, artículo 86, 29, 216, Decreto 2853 de 1991, Ley 48 de 1993
Con la entrada en vigencia del Estado Social de Derecho, se hizo necesario crear mecanismos reales que permitieran a los particulares, hacer efectivos la protección de los derechos y libertades consagrados en la Constitución, para lo cual se crearon acciones públicas de rango constitucional, dentro de las cuales encontramos la de TUTELA, consagrada en el Artículo 86:..
De acuerdo con la normativa en cita, y dada su literalidad, se establecen requisitos claros para la procedencia de la acción de tutela, los cuales deben cumplirse a cabalidad, en virtud a su carácter preferente y sumario, circunstancia que de no cumplirse, generaría un desgaste innecesario de la jurisdicción así como la parálisis de las demás actuaciones que la autoridad competente tenga en su conocimiento al momento de resolverla.
Así las cosas, claramente se establece que la acción de tutela es procedente cuando: (i) la vulneración o amenaza recae sobre derechos fundamentales constitucionales, y (ii) para la defensa de los derechos violados o amenazados en los cuales el peticionario no cuente con ningún otro recurso o medio judicial eficiente para la protección de los mismos.
A su vez, el Decreto 2591 de 1991 mediante el cual se reglamenta la acción de tutela se profundiza sobre la procedencia de este mecanismo de protección, como puede observarse del contenido de los siguientes artículos:..
Adicional a lo anterior, la Honorable Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-719 de 2010 esta Corporación, afirmó:..
Así pues, a manera de conclusión, la Sala insiste prima facie, que la tutela no procede como mecanismo principal contra actuaciones de una autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable y de manera clara se presente una afectación de derechos fundamentales, tal y como se presenta en el caso que nos ocupa.
Del derecho al Debido Proceso.-
El debido proceso, como derecho fundamental de carácter constitucional, encuentra su regulación Constitucional en el artículo 29 de la Constitución, que establece: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
Dentro de las actuaciones administrativas, hace mención a la facultad que le concede la Constitución a los ciudadanos para acudir a la administración, en aras de solicitar el cumplimiento de un derecho, y a su vez, la administración tiene el deber de atender a los ciudadanos y en relación con ello, está a su cargo el respeto por llevar un procedimiento adecuado, dándole a los interesados la potestad de presentar sus consideraciones, con el respaldo probatorio oportuno y conducente.
En este orden de ideas, y de acuerdo con la jurisprudencia en cita, es evidente que todas las autoridades administrativas y judiciales, deben tener plena observancia de sus procesos, y en los mismos deben garantizar la protección del ciudadano, buscando en esencia la protección de sus derechos y permitiéndole la intervención, en los casos que la ley lo permita, de presentar sus consideraciones.
Del derecho a la Igualdad
La Constitución Política, en su artículo 13 señaló que: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”; situación que debe entenderse en un sentido amplio, pues comprende no solo una garantía de carácter constitucional sino que permite el goce de los mismos derechos, deberes, libertades y oportunidades reconocidos a toda persona.
Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-008 de 14 de enero de 2010, manifestó:..
D.S.M.O. en la Policía Nacional
El artículo 216 de la Constitución Política de Colombia preceptúa lo siguiente: “(…) Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas” e igualmente, “La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.
Así las cosas, el Decreto 2853 de 20 de diciembre de 1991, reglamentó el servicio militar obligatorio para los bachilleres en la Policía Nacional, en los siguientes términos:..
Adicional a lo anterior, el legislador expidió la Ley 48 de 1993, “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, en la cual dispuso:
Artículo 3º. Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley.
Artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.
(…)
Artículo 11. Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno.
Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.
Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:
a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.
b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.
c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.
d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses…
De la normativa anteriormente transcrita, se infiere que todo varón colombiano una vez cumpla la mayoría de edad, está obligado a definir su situación militar a través de la prestación del servicio militar, el cual podrá tener una duración de 12 a 24 meses, dependiendo de la modalidad que se ejerza, esto es, (i) Como soldado regular entre 18 y 24 meses; (ii) Como soldado o policía bachiller por 12 meses; y (iii) Como soldado campesino entre 12 y hasta 18 meses.
Concretamente, para la Policía Nacional, los aludidos Decretos 2048 de 1993 y 2853 de 1991, estipulan el servicio militar obligatorio para bachilleres, en la modalidad de Auxiliares de Policía Bachilleres, que se reitera, tiene una duración de 12 meses.
Ahora bien, es claro que la Ley 48 de 1993 señala que la prestación del servicio militar obligatorio como auxiliar de policía bachiller, únicamente se realizará por un término no superior a los 12 meses y en concordancia con ello, establece el Decreto 2853 de 1991, que el servicio militar obligatorio que se oferta por la Policía Nacional a fin de cumplir con tal deber, está estipulado para bachilleres.
En este orden de ideas, la entidad demandada desconoció la condición de bachiller que ostentaba el accionante, por lo que la prestación del servicio militar obligatorio debía ser de Auxiliar de Policía Bachiller, pues aunque el demandante suscribió compromiso de servicio militar, en el cual se indicaba que como aspirante a auxiliar de policía, debía permanecer en el servicio militar por espacio de 18 a 24 meses o más, duración que es propia de aquellas modalidades establecidas para el servicio militar obligatorio como soldados regulares o campesinos.
Igualmente la Sala pone de presente la sentencia de la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado en sentencia 22 de octubre de 2015, en donde consideró, que no había suficiencia de conocimiento acerca de las distintas modalidades entre las que podía escoger el demandante (auxiliar de policía bachiller y auxiliar regular de policía), por lo tanto bajo esas circunstancias, no pudo consentir de manera libre y espontánea su acogimiento a una más gravosa, que tiene una duración de entre 18 y 24 meses, cuando por ministerio de la ley, en su condición de bachiller se le permite que tal deber sea cumplido en un tiempo menor de 12 meses.
En ese orden de ideas, para la Sala es claro que en el caso en estudio, el señor … quien obtuvo y acreditó título de Bachiller, le corresponde, por haber ingresado a la Policía Nacional para definir su situación militar, prestar el servicio militar obligatorio como Auxiliar de Policía Bachiller por el tiempo de 12 meses y no como lo realizó la entidad demandada quien permitió que el accionante prestara su servicio militar por un período superior a los 12 meses, y cumpliendo actividades peligrosas para su vida.
En consecuencia, esta S. de decisión ordenará a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, realizar las actuaciones administrativas necesarias con el fin que se modifique la situación militar en que fue incorporado el accionante en calidad de auxiliar de policía; y en su lugar, se le asigne a la prestación del servicio militar obligatorio del accionante a la modalidad de auxiliar de policía bachiller, cuyo tiempo de duración es de 12 meses.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
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