Sentencia nº 25000-23-26-000-1997-15154-01(26333) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 9 de Julio de 2014
| Fecha | 09 Julio 2014 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
3-NR-1061-2014
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejera ponente: O.M. VALLE DE DE LA HOZ
Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15154-01(26333)
Actor: CONSORCIO CONSULTORÍA S.A. –TAHAL LTDA -
Demandado: FONDO FINANCIERA DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión - mediante la cual se dispuso:
PRIMERO.- Declárese como no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el curador ad litem.
SEGUNDO.- Deniéguense las pretensiones de la demanda.
“(…)”
-
La demanda.
El 30 de septiembre de 1997, las Sociedades Consultoría S.A. y Tahal Consulting Engineers Ltda., a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formularon demanda contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo de la República de Colombia – Fonade -, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
“1.1.- Que se declare que es nula la Resolución No 064 del 30 de mayo de 1997 por la cual se efectuó la adjudicación del contrato relativo al Concurso de Méritos No 003-96 para la ejecución de los Estudios y Diseños del Plan Maestro de Alcantarillado del municipio de Maicao, Departamento de la Guajira.
1.2. “Que se restablezca el derecho de la actora condenando a Fonade a pagar al consorcio los honorarios y/o la utilidad dejados de percibir por la no adjudicación del contrato a la actora, relativo al concurso de méritos de que trata el numeral precedente, estimados en la suma mínima de $ 52.365.811, calculados conforme a lo establecido por la Asociación de Ingenieros Consultores AICO…esto es, el equivalente al 15% que a título de utilidad debe percibir la compañía consultora de los sueldos, jornales, prestaciones sociales, gastos generales, costos directos no reembolsables y costos de administración evaluados en la propuesta en la suma de $ 349.105.419, o en la suma que se establezca en el proceso, junto con sus intereses y ajustes de ley, estimados en la fecha en la suma mínima de $ 5.236.581.oo para un total mínimo de $ 57.592.390.oo
-
- Los hechos.
La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación se relacionan, sintetizados así:
2.1. “FONADE abrió el 8 de enero de 1997, el Concurso Público de Méritos No 003-96 con el objeto de realizar los estudios y diseños correspondientes al plan maestro de alcantarillado del municipio de Maicao Guajira, cumpliendo con los siguientes términos de referencia:
1.2. PRESUPUESTO Y FINANCIACION
El presupuesto oficial para la ejecución de los estudios es de cuatrocientos cinco millones de pesos ($ 405.000.000.oo) incluido el IVA del 16%, la contratación de FONADE es bajo el esquema de precio y plazo fijo, razón por la cual el presupuesto oficial será el costo del estudio.
4.8 CONTROL DE CALIDAD
Si el proponente presenta Certificado de conformidad con la norma NTC-ISO 9001, 9002 o 9003 se calificará la propuesta con cien puntos (100).
Las sociedades demandantes formularon propuesta para el citado concurso, de acuerdo con el valor y plazo del contrato definidos previamente por FONADE en los términos de referencia, anexando el certificado de conformidad a lo consignado en el oficio SC/UR-2207/97 del 7 de marzo de 1997, emanado del Gerente Regional No 1 de FONADE, en el cual se expresaba que “FONADE aceptará los certificados de conformidad expedidos por organismos autorizados en otros países, a firmas originarias de estos países. La validez de estos certificados se corroborará mediante consulta al ICONTEC, quien nos informará si la entidad certificadora está autorizada para el efecto”.
Por medio del memorando No SC/UR/181/97 del 2 de mayo de 1997, la Subgerencia Comercial de FONADE, le entregó al Gerente General encargado, el informe de evaluación de las propuestas presentadas, dejando al demandante con un puntaje de 686.18 puntos, quedando en el cuarto lugar en relación con los demás proponentes.
En dicho informe el puntaje que se obtenía por lo estipulado en el punto 4.8, para el consorcio demandante apenas fue de 10 puntos, especificando que la entidad emisora del certificado no tenía memorando de entendimiento con el ICONTEC, quitándole 90 puntos de los 100 que se otorgaban por anexar dicho certificado.
A juicio del demandante, la entidad demandada no le pregunta al ICONTEC en debida forma si el ente emisor del certificado tenía autorización para hacerlo o no, sino que por el contrario FONADE se limitó a indagar si el ICONTEC tenía o no convenio con el emisor del certificado, respondiendo éste por medio del memorando de entendimiento No 4 del 2 de abril de 1999, que el Instituto sólo tenía convenio con entidades de Canadá, Suiza, Francia y Alemania sin tener vínculo con el Instituto Israelí de Estándares.
Con fecha 13 de mayo de 1997, el actor le envió a FONADE la constancia que certifica que el Instituto Israelí de Estándares estaba autorizado para expedir certificaciones de este tipo.
Por solicitud del consorcio demandante y la sociedad G.C. y Asociados, la Contraloría General de la República intervino, ordenando mediante la Resolución No 2774 del 20 de mayo de 1997, que se realizara audiencia pública.
La audiencia pública fue citada para las 2:30 p.m., del día 28 de mayo de 1997, de conformidad con el oficio No SC/UR 2601/97 proferido por el Gerente General de FONADE, en dicha audiencia el Consorcio demandante reclamó por la omisión del certificado durante la etapa de estudios, sin haberse dado respuesta durante el desarrollo de la misma sobre este interrogante.
La audiencia fue suspendida por motivos de tiempo y se señaló como fecha de continuación de la misma el día 30 de mayo de 1997. Durante el trámite de la audiencia no se especificó quien era el ganador del concurso, pero FONADE reconoció como ganador al señor G.G.L., adjudicándole el contrato mediante la Resolución No 064 de 1997.
Señala el actor que al haberlo despojado de un concurso ganado en justicia, se causó perjuicio económico representado en la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del concurso los cuales han sido calculados como se expuso en las pretensiones de la demanda.
-
- Actuación Procesal
3.1.- Mediante auto de 26 de febrero de 1998 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, admitió la demanda y dispuso la notificación personal al representante legal de la entidad demandada; al Agente del Ministerio Público y ordena la vinculación al proceso como litisconsorte necesario al señor G.G.L.; ordena la fijación en lista y reconoció personería a la apoderada judicial de la parte demandante.
3.2 Contestación de la demanda.
3.2.1. Pese a que a la entidad demandada el día 20 de mayo de 1998 se le notificó en legal forma el auto admisorio de la demanda , a través de su representante legal, no contesta la demanda. Por su parte al señor G.G.L., vinculado a este proceso como litisconsorte necesario, se le notifica a través de curador ad litem, previo emplazamiento.
El curador ad litem designado, el 5 de abril de 2001, contesta la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Respecto a los hechos manifestó no constarles y estarse a lo probado dentro del proceso. Propuso como excepción de fondo la de “Inepta demanda”.
3.3.- Por auto de fecha 7 de junio de 2001 , se abre el periodo probatorio y por auto fechado 14 de febrero de 2002 , se ordena correr traslado a las partes para alegar de conclusión.
3.3.1.- La parte demandada representada a través de curador ad litem en escrito presentado el 04 de marzo de 2002, alega de conclusión reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda. Igualmente, la parte demandante en escrito presentado el día 8 de marzo del mismo año , alega de conclusión insistiendo lo dicho en el libelo de demanda.
3.3.2. El Ministerio Público guardó silencio.
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- La sentencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión -, en sentencia proferida el 30 de octubre de 2003 , niega las pretensiones de la demanda.
El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar el material probatorio existente en el proceso concluye diciendo que “(…) La Sala considera que la acción incoada en el presente caso es procedente, de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el cual señala que las controversias que se deriven de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, serán demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, situación que se presentó en este caso, pues la acción está dirigida a declarar la nulidad de la resolución por medio de la cual se adjudicó el contrato, acto el cual se considera como previo a la celebración del mismo…En consecuencia, la Sala denegará la excepción.
“(…)
De lo anterior se deduce que en ningún momento del trámite de adjudicación se presentaron irregularidades como las que señala el actor, al contrario, FONADE al expedir los términos de referencia le dio la oportunidad a todos los proponentes para aclarar las dudas que se presentaran, con el objeto de que las propuestas que se presentaran, cumplieran con todos los requisitos exigidos por la entidad contratante, tal como los términos de referencia especificaban.
“(…)
Es claro que en el momento en que FONADE profirió los términos de referencia que deberían cumplir los proponentes, especificó que si se presentaban dudas sobre alguno de los puntos, los proponentes podían mediante escrito solicitar aclaraciones sobre ello y FONADE por su parte aclararía estos interrogantes por la...
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