Sentencia nº 2014-02928 00 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 23 de Julio de 2014
| Número de sentencia | 2014-02928 00 |
| Fecha | 23 Julio 2014 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
ACCION DE TUTELA / DERECHOS FUNDAMENTALES AL MINIMO VITAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, TRABAJO, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL / RETIRO DEL SERVICIO DE EXSERVIDORES DEL D.A.S. POR PARTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – La administración debe sujetarse a las causales establecidas por la Ley para retirar del servicio a un funcionario o empleado, las cuales no incluyen el decaimiento del acto administrativo – Aunque en comunicado de prensa la Corte Constitucional da a conocer la decisión de inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, la Sentencia C – 386 de 2014 que contiene esa decisión no ha sido publicada – Se mantiene la suspensión o inaplicación de los efectos de la resolución proferido por la Contraloria General de la República, que dispuso el retiro del servicio del accionante, mientras la jursidicción de lo Contencioso Administrativo, decide definitivamente sobre su legalidad – Fuente formal – Constitución Política, artículo 125, Ley 1640 de 2013, artículo 15, Decreto 2400 de 1968, Ley 909 de 2004
De manera que, la Sala de decisión, inicia su análisis dando por sentado que en este caso existen otros mecanismos de defensa, como es la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, ahora llamados medios de control, de conformidad con en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 y esa ha sido la regla general sentada por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin embargo, también ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos, si del contenido de los mismos deviene una vulneración de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal magnitud que obligue a protegerlos de manera urgente. Entonces, dado lo anterior, el verdadero problema jurídico que surge en la resolución de este caso, es si la acción de tutela procedería como mecanismo transitorio y excepcional para evitar un perjuicio irremediable al actor, quien actúa como directo afectado con la decisión contenida en la resolución ORD – 81117-001081-2014 del 10 de julio de 2014, que dispuso su retiro del servicio.
La cuestión de la tutela transitoria para evitar perjuicios irremediables, ha sido tema recurrente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y si alguna conclusión pacifica se puede extractar de todo ese acopio conceptual, es que su aplicación depende de las circunstancias de cada caso particular, sin perder de vista ciertos parámetros que apuntan a la razonabilidad de la decisión. En efecto, ha dicho la Corte Constitucional que:
… la jurisprudencia constitucional ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan…
En ocasión distinta, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-634 de 2006, conceptualizó de perjuicio irremediable en los siguientes términos:
Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:
En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable
Teniendo en cuenta lo anterior, y lo que consignará a continuación, la Sala analizará este caso, desde la perspectiva de la procedencia excepcional de la acción de tutela y como mecanismo transitorio, ante la inminente y ostensible amenaza de los derechos constitucionales fundamentales del accionante y la ineficiencia del mecanismo ordinario de defensa judicial.
Así las cosas, observa la Sala, que la Contraloría General de la República, mediante la resolución ORD 81117-001081-2014 del 10 de julio de 2014, dispuso el retiro del servicio del personal del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- incorporado a la Contraloría, entre ellos, el señor, …, por decaimiento de la norma que sirvió de fundamento para su incorporación a la entidad, con ocasión del comunicado de prensa No. 25 del 25 y 26 de junio de 2014, que informa sobre la declaratoria de inexequibilidad del artículo 15 de la ley 1640 de 2013, mediante la sentencia C-386-14.
Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los comunicados de prensa de la Corte Constitucional, tienen por finalidad:
El comunicado de prensa es una herramienta útil para la comunicación del sentido de las decisiones que adopta la Corte en ejercicio del control de constitucionalidad, las cuales tienen efectos a partir del momento en que se adoptan, pues así lo exige la vigencia de los principios de legalidad, seguridad jurídica y preservación de la cosa juzgada constitucional. El comunicado tiene, en ese orden de ideas, la función de publicitar tanto las razones de la decisión como la parte resolutiva de la sentencia, permitiéndose de tal modo que los ciudadanos conozcan oportunamente cómo incide la decisión adoptada en la configuración del ordenamiento jurídico. Por supuesto, esta actividad tiene efectos exclusivamente de comunicación de lo decidido, sin que remplace la publicación del texto completo de la sentencia correspondiente y su formal notificación.
Ahora bien, de conformidad con los artículos 125 de la Constitución Política, 25 del decreto ley 2400 de 1968 y 41 de la ley 909 de 2004, que consagra de manera general las causales de retiro del servicio público, observa la Sala que la terminación del vínculo laboral de los mismos, tanto para el personal escalafonado en carrera administrativa como para el personal con vinculación provisional, es reglada y por tanto, las causales son taxativas y no discrecionales, entonces, la administración debe sujetarse a las causales establecidas por la ley, para retirar del servicio a un funcionario o empleado.
Así las cosas, del análisis de las normas citadas, observa la Sala, que las mismas no incluyen la figura del decaimiento del acto administrativo o de la norma que sirvió de fundamento para la vinculación, como causal de retiro del servicio, per se. Tampoco, el ordenamiento jurídico colombiano, ha previsto el decaimiento de la norma como causal especial o específica de retiro del servicio, pues la figura el decaimiento del acto administrativo o de la norma, tiene efectos generales diferentes.
Por otro lado, si bien es cierto, en estado social de derecho, “Las autoridades…deben necesariamente respetar y aplicar el precedente judicial, especialmente el constitucional y si pretenden apartarse del precedente deben justificar con argumentos contundentes las razones por las cuales no siguen la posición del máximo intérprete, especialmente del máximo intérprete de la Constitución.”; no lo es menos, que tampoco pueden desconocer sus efectos, los que al tenor del artículo 45 de la ley 270 de 1996 y la sentencia C-113-93, mientras la Corte Constitucional no module los efectos de sus sentencias proferidas en las acciones de constitucionalidad, las mismas tienen efectos hacia el futuro, por regla general.
En el caso concreto, como lo indica la resolución ORD-81117-001081-2014, en la página web de la Corte Constitucional se informa sobre la declaratoria de inexequibilidad del artículo 15 de ley 1640 de 2013, mediante la sentencia C-386 del 25 de junio 2014, y revisado el mismo no se evidencia que la Corte Constitucional hubiere modulado sus efectos. Adicionalmente, consultada vía telefónica, la Secretaría General de la Corte Constitucional y el Despacho del Magistrado Ponente, el 15 de julio de 2014, informan a éste Despacho que la referida sentencias, aún no ha sido notificada por edicto.
Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha enseñado:
“La vigencia de la norma se preserva hasta la ejecutoriedad de la sentencia que la declara inexequible, toda vez que sólo desaparece o deja de ser aplicable o ejecutable a partir de esa fecha, luego las situaciones jurídicas ocurridas antes de la sentencia y que se encuadren en dicha norma son susceptibles de su aplicación, y están llamadas a generar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes, independientemente de que se trate de situaciones jurídicas consolidadas o no, puesto que cuando los efectos de la desaparición de una norma son ex nunc, se presenta el fenómeno de la prospectividad de la misma, es decir, que sigue produciendo efectos en el tiempo respecto de las...
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