Sentencia nº 2012-00161 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 10 de Abril de 2015
| Número de sentencia | 2012-00161 |
| Fecha | 10 Abril 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL / INPEC – La actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia, es considerada de alto riesgo – Requisitos establecidos en la ley 32 de 1986 – Liquidación – No se incluye en la liquidación la prima de riesgo, ni el subsidio de unidad familiar por no constituir factor salarial – Fuente Formal – Ley 100 de 1993, artículo 140, Decreto 1045 de 1978, Ley 65 de 1993, Ley 407 de 1994, Ley 32 de 1986
LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.
La Sala advierte, que de conformidad con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, la actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia es considerada de alto riesgo, y sea por eso que el legislador facultó al Gobierno Nacional, para expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un menor número de semanas de cotización.
En ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1993, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto Ley 407 de 1994, por medio del cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y C., que contiene en el libro III el régimen prestacional y el capítulo IV se refiere a las pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 168. PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando servicios al Instituto Nacional Penitenciario y C., INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. (negrilla fuera del texto)
Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO. 1. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo de la ley 140 de 1993, para las actividades de alto riesgo. (Artículo derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003>)
Del análisis de las normas antes transcritas, en integridad con la situación fáctica de la demandante, la Sala arriba a la conclusión que en el caso de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y C., se encuentran cobijados por un régimen especial de pensiones para actividades de alto riesgo, previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y que lo reitera de manera diáfana el parágrafo transitorio 5, el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, y el Decreto 1950 de 2005, que derogó el artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994.
En este orden de ideas, la situación planteada no está gobernada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como lo señala el ente de previsión, pues esta norma contiene el régimen general de pensiones de vejez y es claro que la actividad desempeñada por los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, es una actividad de alto riesgo y precisamente uno de los beneficios conferidos a quienes desempeñan esas labores, consiste en acceder a la pensión a edades inferiores a las fijadas para la generalidad de los trabajadores, en atención a la reducción de vida a la que se ven expuestos y a la mayor cotización pagada por los empleadores; ese trato especial se extiende incluso dentro del régimen de transición.
En otras palabras, la situación fáctica que se plantea, no se encuentra gobernada por el régimen general de pensiones, sino que se reitera, lo está por un régimen especial que amerita un trato diferente, por voluntad del legislador, no sólo con la vigencia del Estatuto General de Seguridad Social Integridad, sino incluso con anterioridad.
R., observa la Sala que la actividad del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, goza de un régimen especial prestacional contenido en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y para quienes se encontraban vinculados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y el Decreto Ley 407 de 1994, como es el caso de la demandante, el régimen aplicable en razón de los riesgos de su labor, es la Ley 32 de 1986, norma esta, que da la posibilidad de adquirir el derecho prestacional sujeto únicamente al tiempo de servicio y sin consideración al requisito de edad.
Ahora bien, la Ley 32 de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, destinada a regular todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, dispone:
Artículo 96 PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad.
…
Artículo 99 SUSTITUCIÓN PENSIONAL. Fallecido un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, la pensión se trasmitirá a las personas y en la forma que establecen las normas de los empleados aplicables a los empleados públicos.
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De manera que, la Sala se encuentra ante un régimen especial de pensiones; sin embargo, del análisis de las normas transcritas, las mismas guardan silencio en relación con la cuantía y los factores base de liquidación, que es el punto central en la controversia que ocupa en esta oportunidad su atención y ya se advirtió que los regímenes especiales se deben acatar no sólo en cuanto a los requisitos de edad y tiempo, sino también el monto, luego corresponde llenar ahora el vacío dejado por la ley para el caso que se analiza. Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado:
En el caso particular del demandante, se encuentra que para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994 (21 de febrero de 1994), se encontraba prestando sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, como quiera que laboró en dicha entidad del 20 de septiembre de 1971 al 31 de diciembre de 1994 y adquirió su status de pensionado el 20 de septiembre de 1991, por lo que sin duda alguna le es aplicable en su integridad la citada Ley 32 de 1986.
Ahora bien, es preciso señalar que en vista de que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Por lo anterior, es importante precisar que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo1 y por tanto en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978.
Bajo estos supuestos, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor O.B. debe acudirse a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, esto es, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Dispone la citada preceptiva:
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:
a) La asignación básica mensual;
b) Los gastos de representación y la prima técnica;
c) Los dominicales y feriados;
d) Las horas extras;
e) Los auxilios de alimentación y transporte;
f) La prima de navidad;
g) La bonificación por servicios prestados;
h) La prima de servicios;
i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;
k) La prima de vacaciones;
l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;
m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.
Dan cuenta las certificaciones expedidas por el Pagador de la Colonia Agrícola de Acacías (fls. 31-32) que el actor devengó durante el último año de servicios asignación mensual, prima de antigüedad, sobresueldo...
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