Sentencia nº 11001-33-31-010-2012-00299-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 4 de Diciembre de 2015
| Número de sentencia | 11001-33-31-010-2012-00299-01 |
| Fecha | 04 Diciembre 2015 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL / SECTOR COMUNICACIONES, CAPRECOM / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE, LEY 4ª DE 1966, LEY 4 DE 1976 Y DECRETO 1045 DE 1978 – Presupuestos / REGIMEN DE EXCEPCION – Término - Cargos – Factores de liquidación – Con la entrada en vigencia del Decreto 3135 de 1968, solo los cargos de excepción conservaron el régimen especial – Revoca sentencia y niega las pretensiones de la demanda, toda vez que a la actora no se le aplica el régimen de excepción, sino el régimen general pensional – Fuente formal – Ley 28 de 1943, Ley 22 de 1945, Decreto 1237 de 1946, Decreto 2661 de 1960, Decreto 3267 de 1963
RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LA DEMANDANTE
El artículo 1° de la Ley 28 de 1943 dispuso:..
De lo dispuesto en las normas anteriores, así como de las contenidas en el Decreto Ley 2661 de 1960, que estableció los estatutos de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, se colige claramente que los empleados afiliados a esa entidad de previsión social, tienen derecho a reclamar pensión de jubilación cuando quiera que se encuentren en alguna de estas tres situaciones:
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Cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los 50 años de edad, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos.
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Cuando el empleado u obrero haya servido 25 años, sin consideración a la edad.
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Con 20 años de servicio y sin consideración a la edad, cuando hubiere desempeñado los cargos de excepción indicados en las normas.
Naturalmente que la extensión de los beneficios pensionales hecha por la Ley 22 de 1945, beneficia única y exclusivamente a los trabajadores de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones, o a quienes demuestren que estando vinculados a ella, fueron incorporados cuando ocurrió su fusión con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, sin olvidar que la intención del legislador ha sido siempre la de colocar en situación de favorabilidad a las personas que desempeñen cargos de excepción.
Así las cosas, el régimen de excepción previsto en el parágrafo del artículo primero de la Ley 28 de 1943 y en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945 no fue modificado por la legislación posterior, manteniéndose los beneficios para quienes en el ramo de las comunicaciones desempeñaran trabajos que significaran riesgos para la salud. En tal sentido, la legislación continuó reconociendo que quienes debían enfrentar riesgos en sus actividades, podían jubilarse luego de 20 años de servicios sin importar la edad. No pronunciándose el Decreto 2661 de 1960 sobre la existencia de regímenes especiales aplicables a los empleados públicos o trabajadores oficiales en el ramo de las comunicaciones sino solamente a los casos excepcionales, esto es, a los cargos dispuestos en su art. 11.
Respecto al tema, el H. Consejo de Estado al absolver una consulta elevada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en orden a determinar cuál es la normatividad aplicable a los trabajadores del sector de telecomunicaciones, consideró que el Decreto 2661 de 1960 sólo mantuvo el régimen de excepción previsto por las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 para los cargos dispuestos por su art. 11, de tal manera que no se puede entender que todos los trabajadores del sector de comunicaciones gocen de este régimen especial, en esta oportunidad se pronunció en los siguientes términos:..
En otra oportunidad consideró que el régimen de excepción para todos los empleados públicos de las comunicaciones sólo se mantuvo hasta la vigencia del Decreto 2661 de 1960, pues a partir de la entrada en vigencia de conformidad con su art. 11 sólo se mantuvo para los cargos allí señalados:
Quienes desempeñaban cargos de excepción, o sea, los operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafos, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de oficina de radio y telégrafo, en el sector de las comunicaciones mantienen la normatividad especial (el régimen excepcional) conforme a las normas analizadas y conservan los beneficios especiales con fundamento en normas anteriores hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993;
Los demás servidores tuvieron régimen especial aplicable únicamente hasta la reforma administrativa de 1.968
. (Resaltado por la Sala)
En estas condiciones, en atención a que la normatividad que regula el régimen especial en pensiones para el sector de las telecomunicaciones, no previó los factores salariales a tener en cuenta es necesario acudir a lo dispuesto en la normatividad general, vigente en la fecha.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia haciendo una interpretación más favorable de la norma en cita ha manifestado que pese a que la disposición trascrita pareciere traer una lista de los factores salariales a tener en cuenta el H. Consejo de Estado, ha entendido que los factores salariales no son sólo los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sino todo lo que habitual y periódicamente hubiere devengado el trabajador en el último año de servicios, como contraprestación directa del mismo, pues una interpretación contraria correría el riesgo de dejar por fuera otros que por su naturaleza deben tomarse.
En estas condiciones, es necesario precisar que el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960 consagró que el régimen especial previsto en la Ley 23 de 1948 le es aplicable a aquellas personas que desempeñen los cargos de operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina y radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, las clasificadoras y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, de los cuales se encuentra probado en el plenario que el último cargo desempeñado por la actora fue de Cajera Auxiliar Clase 3, razón por la cual no le es aplicable el régimen pensional especial previsto para el sector de las Telecomunicaciones, pues conforme al estudio precedente, conforme a las previsiones legales anotadas, no es posible hacer extensivo el beneficio pensional a toda clase de trabajadores que desempeñaban en TELECOM actividades distintas a las ejecutadas en los cargos atrás enunciados, como acontecería con la demandante respecto al cargo de Cajera Auxiliar Clase 3.
Visto lo anterior, se observa que la entidad demandada hizo extensivo el reconocimiento pensional a otros cargos que no había contemplado la ley como cargos de excepción, mediante Acuerdos 0089 A de 1985 y Acuerdo 055 de julio 1º de 1993, Actas 955/70, entre otros reglamentos internos proferidos por la Junta Directiva de Telecom, de donde deviene obligatoria su ilegalidad manifiesta, en razón a la falta de competencia que sobreviene a dicho Organismo para la regulación de estos asuntos cualquiera que sea la denominación jurídica asignada a los ordenamientos que las contenga, competencia que en todo caso se encuentra atribuida exclusivamente al Congreso de la República y al Gobierno Nacional.
Frente a lo estipulado en los acuerdos existe claridad sobre la falta de competencia de la Junta Directiva de Telecom para regular aspectos salariales de los empleados regidos por una situación legal y reglamentaria; vale recordar que en la Constitución de 1886 Art. 76, ordinal 9, se atribuía a la Ley la competencia para fijar el régimen de las prestaciones sociales de las distintas categorías de empleos del Estado; no se facultaba en esta Constitución a ningún otro ente o instancia para crear o regular prestaciones sociales, quedando su regulación bajo el régimen de la Ley.
Dicho lo anterior, una vez determinado que a la peticionaria no se le aplica el régimen de excepción, por no haber desempeñado alguno de los cargos contemplados en la Ley 28 de 1945; es dable dar aplicación al régimen general; así las cosas, se tiene que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, 13 de febrero de 1985, la actora ya tenía reconocida la pensión de jubilación, por lo que la normatividad aplicable no será esta sino la anterior, esto es, la contenida en las Leyes Ley 4 de 1966, Ley 4 de 1976 y el Decreto 1045 de 1978, pues el cargo desempeñado por la actora no es de aquellos que se encuentren dentro del régimen de excepción, no obstante lo anterior, entidad demandada aplicó la Ley 4 de 1966, Decretos 1237 de 1946, 3135 de 1968 y 1045 de 1978, al haber reconocido la pensión a favor de la demandante con 25 años y sin edad.
Si bien, dentro del plenario no obra prueba de la fecha de nacimiento de la demandante, se puede extractar del acto administrativo que reconoció la pensión a la actora, lo hizo sólo con el cumplimiento de los 25 años de servicios sin importar la edad, siendo pensionada a partir del 20 de diciembre de 1982, cuando la Ley 4 de 1966, Ley 4 de 1976 y el Decreto 1045 de 1978, aplicable en el caso de autos, exige como edad pensional cincuenta 55 años de edad.
Así mismo, encuentra la Sala que en atención a lo establecido por el H. Consejo de Estado, con la entrada en vigencia del Decreto 3135 de 1968 sólo los cargos de excepción conservaron el régimen especial (en los cuales, se reitera, no se encontraba la actora), por lo que la demandante, desde dicha fecha, quedó sometida al régimen general de pensiones del sector público, lo cual quiere decir que devengó una pensión de jubilación sin tener la edad requerida por la normatividad que le es aplicable, esto es, sin ostentar derecho a ello, dado que le fue reconocida una pensión con fundamento en un régimen especial, cuando se hallaba sometida al régimen general de pensiones del sector público.
De este modo, como la entidad realizó un reconocimiento de la pensión sin que para la fecha existiera disposición legal que lo autorizara, esta Corporación, en este evento no puede ordenar la inclusión de otros factores salariales, para mejorar este reconocimiento, porque dispondría un incremento de sumas reconocidas sin fundamento jurídico.
En consecuencia, no es viable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora...
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