Sentencia nº 110010326000201300078 00 (47440) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 3 de Septiembre de 2015
| Fecha | 03 Septiembre 2015 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth
Bogotá D.C, tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015)
Referencia: Expediente n.o 47440
Radicación: 110010326000201300078 00
Convocante: Unión temporal Pomagalski-Termotécnica-Ingsas
Convocado: Departamento de Santander
Naturaleza: Recurso de anulación de laudo arbitral
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el departamento de Santander en contra del laudo arbitral proferido el 10 de abril de 2013, por el tribunal de arbitramento designado para dirimir la controversia contractual surgida entre las partes.
SÍNTESIS DEL CASO
El tribunal de arbitramento que se constituyó para decidir las controversias contractuales surgidas entre el departamento de Santander y la unión temporal Pomagalski-Termotécnica-Ingsas con ocasión del contrato de obra n.o 0001686 del 2 de agosto de 2007, expidió el laudo arbitral en derecho y el mismo recayó sobre puntos que estaban sujetos a su decisión.
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Lo que se demanda
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El 26 de abril de 2013, la parte convocada departamento de Santander interpuso recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido el 10 de abril del mismo año para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre dicho departamento y la unión temporal Pomagalski-Termotécnica-Ingsas, con fundamento en las causales 6 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (f. 279, c. ppl.).
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Actuación procesal
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Mediante escrito presentado el 8 de abril de 2010 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga –y corrección de la demanda del 16 de septiembre del mismo año-, la unión temporal Pomagalski-Termotécnica-Ingsas, conformada por las sociedades Ingenieros Acosta Silva Ingsas & Cía. S.C.A., Termotécnica Coindustrial S.A. y P.S.A., solicitó la integración de un tribunal de arbitramento para que decidiera en derecho las diferencias surgidas con ocasión del contrato de obra n.o 0001686 del 2 de agosto de 2007, celebrado con el departamento de Santander (f. 2 a 26 y 111 , c. 1).
2.1. Las pretensiones de la demanda arbitral, que se transcriben a continuación, persiguen la declaratoria de incumplimiento contractual del departamento de Santander, la liquidación judicial del contrato y el restablecimiento del equilibrio económico del mismo, afectado por causas imputables a la entidad convocada, así como su condena a pagar las sumas de dinero necesarias para dicho restablecimiento:
DECLARACIONES:
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Que se declare el incumplimiento del contrato de obra pública No. 001686 de 2007, por parte del Departamento de Santander, suscrito con UNIÓN TEMPORAL POMAGALSKI-TERMOTÉCNICA-INGSAS cuyos integrantes son: (…).
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Que como consecuencia de la anterior declaración se proceda a la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA No. 001686 del 2 de agosto de 2007 (…) cuyo objeto consistió en ‘EL CONTRATISTA se obliga para con el DEPARTAMENTO a ejecutar bajo la modalidad de ‘Llave en mano’, las obras relacionadas con la ‘CONSTRUCCIÓN, SUMINISTRO, MONTAJE Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE UN SISTEMA DE TRANSPORTE POR CABLE AÉREO (TELEFÉRICO) EN EL CAÑÓN DEL CHICAMOCHA-DEPARTAMENTO DE SANTANDER’ (…)
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Que en el evento que el contrato sea liquidado unilateralmente por parte del Departamento de Santander, se proceda por los Señores árbitros a revisar la liquidación frente a los valores que no hayan sido reconocidos y que son objeto del rompimiento de la ecuación contractual, que por este acto se pide el debido reconocimiento al numeral 3º del presente acápite.
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Que así mismo, se reconozca el Equilibrio económico del contrato, generado por la alteración de las circunstancias iniciales al momento de celebrarse el mismo, por causas imputables al Departamento de Santander, en detrimento del patrimonio de mis poderdantes, lo que conllevó a:
• Realizar REDISEÑOS a la línea del teleférico que inicialmente fue proyectada, de conformidad con lo señalado en los pliegos de condiciones (…).
• Asumir CARGAS TRIBUTARIAS adicionales a las proyectadas y señaladas en los pliegos de condiciones (…) así como retenciones en exceso por contribuciones por movimientos financieros, que debieron ser asumidas por el contratista, por incumplimientos del Departamento (…).
• Mayor permanencia en obra, lo que generó mayores costos administrativos (…).
• Mora en el pago de las actas de recibo de obra y de anticipo del contrato (…).
• Pago de servidumbre para acceso a la vía, obligación que era imputable al Departamento (…).
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Que teniendo en cuenta las anteriores declaraciones, se profieran las siguientes
CONDENAS
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Mayor valor descontado a la fecha por concepto de la Contribución Especial: (…) equivalente al 5% del valor total del contrato, el cual de acuerdo a lo ofertado y en atención al pliego de condiciones, aplica sólo sobre el valor de la obra civil y no sobre el valor que corresponde al SUMINISTRO DEL TELEFÉRICO, es decir la suma de NUEVE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS (9.075.236,oo), no dando lugar a que sobre esta suma se efectúe una retención por este concepto y el cual equivaldría a la suma de: 5% de 9.075.236 € = 453.761,80 Euros, valor que debe ser indexado al momento del fallo sobre el mismo tipo de moneda. Descuento que se hizo sobre el valor total a partir del Acta No. 12, los cuales deben ser reintegrados en EUROS, en atención a que este tipo de moneda fue el pactado para el pago del suministro del teleférico.
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Sumado a la pretensión primera, se tiene que cuando se hizo la retención de esta contribución especial aplicada al anticipo en Junio, el cálculo teórico es:
5% del anticipo = 5% * 3.993.103,83 = 199.655,19 Euros de Contribución Especial aplicada al anticipo.
Sin embargo el Departamento de Santander hizo una conversión extraña a pesos con una tasa distinta de la tasa contractual y aplicaron una retención de 216.456,97 Euros en lugar del valor de 199.655,19 Euros.
Que el Anexo No. 3 de la propuesta técnica se presenta el valor del suministro en pesos ya que la tasa a aplicar es la vigente al momento del cierre del proceso y en este se estipuló: ‘en atención a la tasa de cambio a fecha de cierre del proceso contractual’.
Por lo cual debe ser reintegrado al contratista la suma de DIEZ Y SEIS MIL OCHOCIENTOS UN EUROS CON SETENTA Y OCHO (16.801,78 Euros).
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Por concepto de COSTOS FINANCIEROS, no proyectados y que tuvieron que ser asumidos por el contratista, por incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato por parte del Departamento de Santander (…).
La suma de $ 3.993.103,83 Euros*4/1000= 15.972,41 Euros asumidos por la UT, frente al 4 x 1000 por movimientos financieros, que corresponde al valor del anticipo (…).
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Gastos administrativos por mayor permanencia en obra, correspondiente al periodo comprendido desde 17 de septiembre de 2008 a 2 de Diciembre de 2008 (…).
Por la suma de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($533.374.275.67) M/CTE, que corresponde a los mayores valores asumidos por el contratista, a lo inicialmente considerado, por causas imputables al Departamento (…).
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Costos por rediseños de la línea del teleférico.
Por un valor aproximado de QUINIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($580.000.000) m/cte., que corresponde a los rediseños de la línea del teleférico y cuyos valores se ajustan a la pactación (sic) de precios (…). Rediseños que corresponden a: i) Diseño de línea de teleférico, ii) Diseños finales electromecánicos estación Mesa de Los Santos, iii) Diseños finales electromecánicos estación Parque, iv) Diseños finales electromecánicos estación río.
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Costos por acceso-movimiento de tierra (…).
Por un valor aproximado de TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($35.642.624) m/cte., según comprobantes de pago anexos.
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Intereses moratorios, correspondiente al pago del acta de anticipo y actas de recibo de obra (…).
De la No. 1 a la No. 30 correspondiente al contrato de obra No. 001686 del 2 de Agosto de 2007, que corresponde a las siguientes sumas aproximadas (…).
• Suma correspondiente a moratoria, por el incumplimiento, frente al plazo estipulado para el pago de las actas de recibo de obra de la No. 1 a la No. 30 así:
SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($67.333.589.75) que corresponde a las actas de recibo de obra civil y montaje e instalación.
SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS ($72.655.oo) EUROS, que corresponde a las actas de suministro de equipos desde el exterior, por parte de POMA.
• Por concepto de mora en el pago de anticipo, así:
VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIDOS PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($24.618.722.75), que corresponde al anticipo abonado a cuenta conjunta, según documentos que se allegan al expediente, mediante nueve abonos, sobre los cuales se generó un interés moratorio, respecto de tres abonos, que hacen parte del cuadro donde se calcula la moratoria (…).
2.2. Como sustento de sus pretensiones, la convocante adujo que:
2.2.1. El departamento de Santander abrió la licitación pública INF-OBR-07-37 para la construcción, suministro, montaje y puesta en funcionamiento de un sistema de transporte por cable aéreo (teleférico) en el cañón del Chicamocha, cuyo pliego de condiciones fue objeto de aclaraciones mediante adendas, 1, 2 y 3, como resultado de las observaciones efectuadas al mismo. Entre las respuestas que se dieron a los proponentes, la entidad i) admitió que la tasa oficial de cambio que se tomara para preparar la propuesta fuera la establecida 15 días antes del día de su...
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