Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00605-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Abril de 2015
| Fecha | 22 Abril 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Marco jurídico
La Ley 909 de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", en su artículo 22, estableció sobre la jornada laboral. No sobra señalar que la mencionada Ley 909, fue modificada en su artículo 4° por el artículo 51 de la Ley 1575 de 2012, en el sentido de adicionar, como sistema específico de carrera administrativa “El que regula el personal que presta sus servicios a los cuerpos oficiales de bomberos”, para ello el artículo 52 de la Ley 1575 de 2012 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley que contengan, el sistema específico de carrera de los Cuerpos Oficiales de Bomberos, pero estableció un régimen de transición frente al tema.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 33 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 2 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 87 INCISO 2 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / LEY 1575 DE 2012 - ARTICULO 51 / LEY 1575 DE 2012 - ARTICULO 52
CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral / JORNADA LABORAL - Marco jurídico / HORARIO DE TRABAJO ESPECIAL - Prestación del servicio en forma continua y permanente / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada máxima especial laboral es de ciento noventa horas al mes
Se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a un parámetro de 44 horas semanales, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas y no 240 como lo viene desarrollando la entidad demandada, que tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales. No obstante, en su defensa, la entidad adopta otra postura al indicar que la jornada es de 330 horas y ni siquiera de 240 o 190 como señala el actor. En las anteriores condiciones, la Sala rectificó su postura, sobre la cual se avaló la fórmula utilizada por la entidad para el pago del trabajo suplementario, de los recargos ordinarios nocturnos y de los recargos festivos diurnos y nocturnos, al tenerse como parámetro base de liquidación, 190 horas mensuales y no 240 horas mensuales como se venía sosteniendo.
TRABAJO SUPLEMENTARIO - Hora extra / HORA EXTRA - Reconocimiento / SISTEMA DE RECARGOS - Sin sustento legal y excluye el reconocimiento de hora extra
En el presente asunto no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma, empero, la voluntad de la administración tendiente a permitir a los miembros del Cuerpo de Bomberos trabajar más del tiempo establecido para la jornada ordinaria se traduce y evidencia en los turnos establecidos que permiten contar con personal disponible de manera permanente y evita que el trabajador disponga arbitrariamente del horario. De las pruebas enunciadas se concluye que la actora desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, correspondientes a 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, en consideración a que las labores se prestaban por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas. De lo anterior se concluye que le asiste derecho a la actora al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias y permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, toda vez que la entidad no probó que hubiera reconocido su pago. Por el contrario, aplicó un sistema denominado de “recargos”, el cual no tiene sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 35 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 36
RECARGO ORDINARIO Y FESTIVO NOCTURNO, REMUNERACION POR TRABAJO EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO - Reliquidación partiendo de ciento noventa horas mensuales como jornada laboral
La fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas analizadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, al contrario de lo que efectuaba la entidad (240 horas). En consecuencia, le asiste derecho a la actora a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios nocturnos del 35%, a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio y al pago de los recargos festivos nocturnos, pero partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse los parámetros de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada, pues frente al trabajo en dominicales y festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores “ tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.”
RECARGO NOCTURNO - Liquidación / TRABAJO EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO - Remuneración con pago del cien por ciento del salario
El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días, por lo cual, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. En efecto, la jornada laboral de la actora se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.
LIQUIDACION TRABAJO SUPLEMENTARIO - Decreto 1042 de 1978 / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento / PRESTACIONES SOCIALES - Reliquidación
Tiene derecho la demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras con sus descansos compensatorios - si hubiere lugar-, la remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto. Conforme a ello, la accionada procederá a reliquidar las prestaciones sociales reconocidas y pagadas a la actora durante el tiempo de vinculación a la entidad, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia, desde el mes de febrero de 2008, por prescripción trienal, atendiendo a los parámetros señalados en esta providencia.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la liquidación del trabajo suplementario del cuerpo oficial de bomberos de Bogotá, ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 12 de febrero de 2015, Exp. 1046-13, MP. G.A.M..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00605-01(3079-13)
Actor: M.D.R.L.D.
Demandado: BOGOTA, DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como demandada contra la sentencia de 8 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
MARÍA DEL ROSARIO LUNA DUARTE en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo por conducto de apoderado demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los Oficios sin número de 15 de febrero y OAJ -2011-070 del 8 de abril ambos de 2011 suscritos por la Subdirectora de Gestión Corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que negaron el reconocimiento y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y nocturnos, y las diferencias generadas por la inclusión de los anteriores factores, respecto de las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por la demandante, como empleado público del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, en las demás prestaciones sociales que resulten adeudadas y las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores equivalentes a todo el tiempo que ha laborado entre el 6 de febrero de 2008 hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, sumas debidamente indexadas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala:
MARÍA DEL ROSARIO LUNA DUARTE...
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