Sentencia nº 11001-03-25-000-2011-00090-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Mayo de 2016
| Fecha | 12 Mayo 2016 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PROCESO DISCIPLINARIO - Contralor municipal de Cali / CONDUCTA - No retirar del servicio a una empleada pública que cumplió la edad de retiro forzoso / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Marco normativo. Antecedente jurisprudencial
Esta Corporación igual ha tenido pronunciamientos reiterados y uniformes en cuanto a que llegada la edad de retiro forzoso no es factible continuar vinculado con la administración salvo los casos expresamente previstos en la misma legislación. En suma, en relación con la edad de retiro forzoso los artículos 29 y 31 del Decreto 2400 de 1968, modificado el primero por el Decreto 3074 del mismo año, y 122 del Decreto 1950 de 1973, disponen que los servidores que lleguen a los 65 años de edad deben ser retirados del servicio que venían prestando, siendo claro además que el llegar a dicha edad se constituye en un impedimento para seguir desempeñando cargos públicos, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de que trata el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968 que adicionó el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 29 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 31 / DECRETO 3074 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973
CONTRALOR MUNICIPAL DE CALI - Falta disciplinaria / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Impedimento para continuar en el ejercicio del cargo / FALTA DISCIPLINARIA - No retirar del servicio a empleada en edad de retiro forzoso
No le asiste duda a la Sala que llegar a la edad de retiro forzoso constituye un impedimento para continuar en el ejercicio del cargo, con las excepciones previstas legalmente señaladas en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año. Bajo este entendido y siguiendo el contenido normativo y jurisprudencial anteriormente citado, el empleado que “llegue a la edad de 65 años”, debe ser retirado del servicio público, hecho que en el presente caso fue omitido por el demandante. Todo lo dicho demuestra que el actor, Contralor Municipal de Cali para la época de los hechos, debió retirar de la entidad a la señora E. de M. desde el 3 de enero de 2006, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, pese a ello no lo hizo y pasó un importante lapso para que otro funcionario diferente al demandante lo hiciera, lo que constituye que el actor haya incurrido en la falta disciplinaria tipificada en los Nos 1º y 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por omitir el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 120, 122 del Decreto 1950 de 1973, como efectivamente lo analizó la Procuraduría en su momento. En conclusión no existe dentro de la legislación norma jurídica que permita sostener que la señora E. de M. debía permanecer en el cargo, por lo tanto era obligación del nominador retirarla del servicio público.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 34 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 34 NUMERAL 2
PROCESO DISCIPLINARIO - Conducta / CONDUCTA - Afectó la función pública / DEBER FUNCIONAL - Omisión, impiden realizar el relevo generacional / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Derecho al trabajo de los ciudadanos
Teniendo en cuenta los criterios normativos y jurisprudenciales, la Sala encuentra que los actos acusados valoraron la antijuridicidad de la conducta endilgada y expresaron las razones de perturbación del servicio. Obsérvese que contrario a lo manifestado por el actor, la conducta reprochada afectó la función pública, pues al no retirar del servicio a la señora E. de M. tan pronto cumplió los 65 años de edad, omitió un deber funcional consagrado en los numerales 1º y 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con lo dispuesto por los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 120, 122 del Decreto 1950 de 1973 con lo cual impide realizar el relevo generacional implícito en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política, como tantas veces lo ha señalado la Corte Constitucional, ya que este es el instrumento del que dispone el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades al acceso a los cargos públicos y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado, principios que orientan la administración pública consagrados en el referido artículo 209 de la Carta Política. Igualmente, el hecho de producir actos administrativos o ejercer funcione públicas, estando impedida para desempeñarse en el cargo, afecta la función pública, toda vez que dichos actos crean situaciones jurídicas a pesar de estar presididos de nulidad generando responsabilidad a cargo del Estado, conducta con la que se perturba y se atenta contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00090-00(0270-11)
Actor: J.P.B.
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Decide la Sala en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.
El actor, obrando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de las decisiones contenidas en los siguientes actos administrativos:
• Acto de 29 de septiembre de 2008 proferido por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante el cual lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro meses, convertida en salarios mensuales equivalentes a treinta y cinco millones cuarenta y nueve mil seiscientos sesenta pesos ($ 35.049.660.oo).
• Decisión de 28 de abril de 2009 expedida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que modificó la sanción impuesta, quedando en dos meses, convertida a salarios mensuales por la suma de diecisiete millones quinientos veinticuatro mil ochocientos treinta pesos ($17.524.830.oo).
A título de restablecimiento del derecho pide que se le exonere del pago de la multa y se le excluya del registro de sancionados de la Procuraduría General de la Nación, finalmente solicita se condene en costas.
Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, en síntesis, se encuentran los siguientes:
Relata el actor que se desempeñó como Contralor General de Santiago de Cali, entre el 9 de enero de 2004 y el 20 de octubre de 2006, periodo en cual nunca fue sancionado penal ni disciplinariamente.
Manifiesta que el 5 de marzo de 2006, los señores D.A.G.Á. y J.A.B. en su condición de P. y Fiscal de ASDECOL Valle, respectivamente, presentaron queja en su contra por la posible irregularidad consistente en no haber retirado a la señora O.E. de M. del cargo de Directora Administrativa de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Contraloría Municipal de Cali, como quiera que el 2 de enero de 2006 llegó a la edad de retiro forzoso, conducta con la que vulneró la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1950 de 1973.
Aduce que como consecuencia de la queja, el día 20 de septiembre de 2006 se ordenó indagación preliminar, posteriormente mediante auto de 30 de marzo de 2007 la Procuraduría Regional dio por terminada la investigación al considerar que la conducta no se tipificaba como falta disciplinaria a la luz de la Ley 734 de 2002.
Señala que pese a lo anterior, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa con providencia de 22 de mayo de 2007, revocó el auto que ordenó archivar las diligencias y en su lugar ordenó apertura de investigación disciplinaria.
Finalmente, mediante fallo de 29 de septiembre de 2008 la Procuraduría Regional del Valle del Cauca lo declaró disciplinariamente responsable, imponiéndole como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por un término de cuatro meses, convertida a salarios mensuales equivalente a la suma de $ 35.049 660. Apelada en término, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 28 de abril de 2009 modificó la decisión anterior, quedando en suspensión de dos meses y multa de $17.524.830. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se citaron las siguientes disposiciones:
• Constitución Política: artículos 6, 123 y 209.
• Ley 734 de 2002: artículo 34 numerales 1 y 2.
• Ley 909 de 2004: artículo 41 numeral 4.
• Decreto Ley 2400 de 1968 articulo 31.
• Decreto 1950 de 1973: artículo 122.
Al expresar el concepto de violación señala lo siguiente:
Aduce que es perfectamente válido que la ley prohíba el ingreso al trabajo por razones de la edad, mas no es legítimo despedir a un servidor público cuando está cercano a la pensión de jubilación, la entidad de control no puede desconocer que el artículo 25 Superior y la Ley 931 de 2004 consagran que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de especial protección del Estado.
Bajo estas circunstancias expresa el demandante, que el ente de control no debió sancionarlo, pues el solo hecho de no haber desvinculado a la señora E. de M. del cargo de Directora Administrativa de la Contraloría Municipal de Cali por llegar a la edad de retiro forzoso, no afecta los componentes de la función pública, hecho que constituye una conducta atípica por ausencia de ilicitud sustancial (art 5 C.D.U) situación que hace que los actos acusados estén sustentados en falsa motivación.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado de la Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, exponiendo como argumentos de defensa los siguientes:
Manifiesta que el actor no explica de forma clara cómo se vulneró cada precepto en el marco de la actuación disciplinaria, solo se conforma con citar normas y trascribir su contenido sin expresar de manera concreta el concepto de violación, lo que genera...
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