Sentencia nº 05001-23-33-000-2016-00280-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 11 de Agosto de 2016
| Fecha | 11 Agosto 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N PRIMERA
Consejera ponente: M.C.R. LASSO
Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00280 -01 (PI)
Actor: J.M.V.Á.
Demandado: D.A.V.B.
Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 31 de marzo de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la pérdida de investidura del señor D.A.V.B. como Concejal del municipio de Abejorral, para el período 2016-2019.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
El ciudadano J.M.V.Á. mediante apoderado, solicitó el 22 de enero de 2016, la pérdida de investidura del señor D.A.V.B. como Concejal del municipio de Abejorral, con los siguientes fundamentos:
Las causales invocadas
Se imputa al demandado las causales establecidas en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que preceptúan:
“ARTÍCULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
“Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…)”
“ARTÍCULO 55.- PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…)
2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. (…).”
“ARTÍCULO 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:
(…)
6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.”
1.2. Hechos
En los comicios del 26 de octubre de 2015, el ciudadano D.A.V.B. resultó elegido Concejal del municipio de Abejorral, por el Partido de La U para el período constitucional 2016-2019.
El señor D.A.V.B., en calidad de R.L. y como miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Personas con Discapacidad, celebró el 28 de noviembre de 2014 el convenio de cooperación interinstitucional No. 220-2014 con el Alcalde del municipio de Abejorral, cuyo objeto fue “aunar esfuerzos para la atención integral de las personas en situación de discapacidad desde los componentes de educación, recreación, apoyo y psicosocial y terapia ocupacional en el municipio de Abejorral”.
El concejal demandado incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque durante los 12 meses anteriores a su elección, suscribió el convenio de cooperación interinstitucional No. 220-2014 con el municipio de Abejorral, en calidad de R.L. y miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Personas con Discapacidad.
LA CONTESTACIÓN
El concejal demandado mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que lo que suscribió como R.L. de la Asociación de Personas con Discapacidad fue un convenio de cooperación interinstitucional y no un contrato, cuya naturaleza jurídica es distinta.
En cuanto a la naturaleza del convenio, manifestó que se trata de un negocio jurídico de colaboración, donde existen objetivos comunes. Respecto del contrato precisó que es un negocio jurídico de contraprestación y contraposición de intereses y, de ahí que, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, se establezca una excepción a las inhabilidades e incompatibilidades, es decir, que no quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto, ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten.
Asimismo precisó que en el contrato existen prestaciones recíprocas, pues cada una de las partes asume una obligación a favor de la otra, es decir, que para una de las partes será la prestación de un servicio, mientras que para la otra será el pago de una remuneración.
Por su parte, sostuvo que en el convenio no existe ese tipo de prestaciones, ya que ninguna de las partes le brinda un servicio a la otra, porque lo que subyace en el fondo es la distribución de actividades entre las interesadas, con el fin de desarrollar un objetivo común. De ahí que el convenio suscrito con la Administración de Jamundí se hubiera suscrito con una entidad que recibió una remuneración, en razón de la existencia de un rubro presupuestal con destinación específica para las personas con discapacidad.
Negó infringir con su conducta la disposición contenida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues esta norma es clara al expresar que la inhabilidad se causa por la gestión de negocios o contratos, por quien haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito, sin que haga alusión en algún momento a los convenios interadministrativos.
Destacó que los convenios interadministrativos son distintos a los contratos estatales, por lo que se encuentran sometidos a un régimen distinto, en tanto se consideran un acuerdo de voluntades que celebra la administración con otra persona, para la realización de fines de interés común en el marco de la ejecución de funciones administrativas.
3. LA AUDIENCIA
El 2 de febrero de 2016 se celebró la audiencia pública, con la asistencia del Agente del Ministerio Público, la parte actora y el demandado D.A.V.B..
3.1. El actor reiteró que el concejal demandado violó el régimen de inhabilidades compatibilidades por haber celebrado el convenio interadministrativo con un interés particular, esto es, hacerse a la gratitud de la comunidad discapacitada, durante el año inmediatamente anterior a su elección.
3.2. El demandado aseguró que no se encuentra incurso en el inhabilidad endilgada, puesto que los convenios de asociación o de cooperación no son contratos propiamente dichos y, por lo tanto, no están sometidos a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Adicional, al ser ASODIME DOS una entidad sin ánimo de lucro, se encuentra inmersa en la excepción prevista en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993.
3.2. El Agente del Ministerio Público guardó silencio.
II. LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de 31 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la pérdida de investidura del señor D.A.V.B. como concejal del municipio de Abejorral, por considerar que las pruebas allegadas al proceso demuestran que en efecto, el concejal demandado celebró dentro del año inmediatamente anterior a su elección, el convenio de cooperación interinstitucional con la Alcaldía de ese municipio.
Sobre el alcance y contenido del convenio de cooperación interinstitucional, precisó que de conformidad con lo previsto en los artículos 355 de la Constitución Política y 1º del Decreto 777 de 1992, no puede afirmarse como lo hace el demandado, que éste no tenga el carácter de contrato, pues ninguna otra cosa se celebra entre las entidades públicas y los organismos dispuestos para el desarrollo de las actividades que prevé las normas, que un contrato estatal.
Manifestó que atendiendo el alcance teleológico de la inhabilidad alegada, se tiene que el supuesto de hecho del caso presente no puede excluirse del mismo, toda vez que resulta claro que por esta vía se posibilita igualmente la indebida injerencia en el electorado, pues se advierte claramente la preponderancia que para el grupo de población destinataria del objeto del convenio logra el contratista con la celebración del mismo. En virtud de la firma del convenio, el contratista adquiere una posición privilegiada respecto de los demás candidatos que tienen vedada la posibilidad de celebrar contratos en el periodo fijado en la ley.
Precisa que la excepción contenida en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, se predica en relación con la calidad de contratista para la celebración de contratos con el Estado, lo que dista considerablemente con la causal de inhabilidad invocada en la demanda, la cual se configura respecto de quienes aspiren a cargos de elección popular que para el asunto presente, vendría a ser el de concejal.
III. EL RECURSO
El concejal demandado solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien es cierto que el convenio de cooperación interinstitucional No. 220-2014 realizado entre el municipio de Abejorral y la asociación de personas con discapacidad ASODIME DOS, asociación sin ánimo de lucro, estuvo representada legalmente por el señor VALENCIA BOTERO, quien era parte del consejo directivo y, a su vez, asociado de esta en calidad de persona discapacitada; también es cierto que él no tuvo relación directa sino que era un intermediario del convenio.
Adicional a lo anterior, precisó que el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 afirma que “no quedan...
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