Sentencia nº 08001-23-33-000-2016-00812-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Diciembre de 2016
| Fecha | 07 Diciembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00812-01(AC)
Actor: E.M. DE LEON ACTUANDO COMO AGENTE OFICIO SA DE NECTALINA MORENO
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTRO
Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia del 26 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que concedió el amparo solicitado.
La acción de tutela
Pretensiones
La señora E.M. De León de Vergara solicita lo siguiente:
Con fundamento en los hechos narrados, respetuosamente solicito que como consecuencia de la omisión de SALUD VIDA E.P.S. en prestarle los servicios que requiere la señora NECTALINA se ordene:
1. ENFERMERA PERMANENTE DE MANERA URGENTE Y LA ATENCION DOMICILIARIA INTEGRAL que requiera la señora NECTALINA MORENO DE LEON que se derive de su enfermedad.
2. ATENCION INTEGRAL con la infraestructura técnica, y el personal capacitado domiciliario, procedimientos, pruebas diagnósticas y los medicamentos requeridos para el cubrimiento de la misma sin tener en cuenta que se encuentren fuera del POS; así como la entrega periódica de pañales, pues como ya lo mencione anteriormente, se le colocan tres al día todos los días, también solicitamos crema antipañalitis para evitar las quemaduras y escaras, así mismo guantes desechables y paños húmedos para el aseo personal; que por motivos de su enfermedad son requeridos para que la señora NECTALINA MORENO DE DE LEON, tenga mejor calidad de vida.
Hechos de la solicitud
La señora E.M. De León de Vergara actuando como agente oficiosa de N.M. de De León,presentó acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y Salud Vida E.P.S.
Manifiesta que la señora N.M. de De León se encuentra afiliada a Salud Vida E.P.S. en el régimen subsidiado de salud, tiene setenta y ocho (78) años de edad y padece de alzhéimer desde hace dos (2) años, lo que le ha generado pérdida en la movilidad de las piernas y las manos y una disminución en la visión.
Adicionalmente no logra controlar esfínteres, sufre de hipertensión arterial y de enfermedad pulmonar crónica (Epoc), motivo por el cual su médico tratante le ordenó oxigeno por más de doce (12) horas al día, situaciones que la convierten en una persona totalmente dependiente que requiere de atención especial.
Señala que como cuidadora de su madre está deteriorando su salud, puesto que tiene sesenta y cuatro (64) años de edad y desde hace más de un año presenta una patología en sus rodillas que conllevó a que fueran retirados los cartílagos por desprendimiento, cirugía de la que no se ha podido recuperar satisfactoriamente, por lo que cada vez es más difícil atender y trasladar a la señora M. de De León.
Finalmente manifiesta que el 25 de mayo de 2016, radicó un derecho de petición ante Salud Vida E.P.S. solicitando los servicios de cuidador permanente y atención domiciliaria integral con personal capacitado y el suministro de pañales, cremas antipañalitis y paños húmedos que requiere la paciente. Esa solicitud fue despachada desfavorablemente bajo el argumento de que la visita técnica realizada por el médico general dictaminó que no era necesario ordenar un cuidador o enfermera permanente.
1.3. Trámite en primera instancia
La acción de tutela fue admitida mediante auto de 3 de agosto de 2016, en el que además se ordenó notificar al Ministerio de la Protección Social y a Salud Vida E.P.S., para que dentro del término legal y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
Intervenciones
Informe de Salud Vida E.P.S.
El Gerente de la Regional del Atlántico de la E.P.S. manifestó que los insumos solicitados por la accionante están excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, y por lo tanto, la Resolución 1479 de 2015 dispuso que debían ser financiados por las entidades territoriales, en este caso, por la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla, tal como lo ha asumido a través de la Resolución 0274 de 2015, por medio de la cual se adopta el procedimiento para el cobro y pago de servicios sin cobertura en el POS.
Indicó que no encuentra soporte en su sistema que autorice la entrega de los productos antes mencionados ya que estos siempre deben ser ordenados por un dictamen profesional y estar justificados.
En cuanto a la solicitud de enfermera domiciliaria sostuvo que, el médico domiciliario tratante realizó una visita el 27 de mayo de 2016 y constató que no existía la necesidad de ordenar dicho servicio y que él es quien tiene la potestad y el criterio científico para identificar las necesidades reales de la usuaria.
Además que la señora M. de De León cuenta con la asistencia domiciliaria prestada por House Care Medical y Medical Room Service desde el 16 de mayo de 2016, institución que realiza visitas para 20 terapias respiratorias de lunes a viernes, una valoración de nutrición y una consulta con medicina general al mes.
Finalmente solicitó que se declare improcedente la acción de tutela incoada ya que esa entidad no violó los derechos fundamentales de la usuaria.
Informe del Ministerio de la Protección Social
El Director Jurídico del Ministerio afirmó que no es responsable del agravio a la señora M. de De León, ya que según las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 489 de 1998, en concordancia con el Decreto 2562 de 2012 y el Decreto Único del Sector Salud, sus funciones principales son formular, adoptar, dirigir, coordina, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud.
Solicitó la improcedencia de la acción ya que no le compete solucionar esos inconvenientes, sino a la E.P.S. a la cual se encuentre afiliada la usuaria encargada de hacerlo.
Sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 26 de agosto de 2016, concedió el amparo solicitado y ordenó a Salud Vida E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas hiciera la entrega de los elementos requeridos: pañales desechables en la cantidad requerida (tres (3) unidades diarias), guantes desechables, crema antipañalitis y paños húmedos periódicamente, exonerando de copagos y cuotas moderadoras a la accionante y autorizó a la entidad a efectuar el recobro al Fosyga de los sobrecostos en que pudiera incurrir. A su vez, negó el servicio domiciliario de enfermera permanente.
Indicó que, en efecto, la señora M. de De León está recibiendo tratamiento por parte de Salud Vida E.P.S., entidad que viene suministrando el servicio clínico domiciliario ordenado por el médico tratante. En aras de dar respuesta a la petición interpuesta por la actora, realizó una visita técnica a su casa que concluyó que no existe la necesidad de ordenar una enfermera permanente.
Por lo tanto, como el galeno que realizó la visita dictaminó que no era necesario ni urgente una enfermera permanente para atender a la usuaria, negó dicha pretensión, argumentando que ese servicio debió ser prescito o convalidado por el doctor de la E.P.S. que por su conocimiento científico es el indicado para prescribir los tratamientos adecuados a cada patología.
Respecto al suministro de pañales desechables, guantes desechables, cremas antipañalitis y paños húmedos, señaló que si bien el médico tratante no determinó si la señora M. de De León los requiere, debido a las enfermedades que padece y a su avanzada edad, evidenció la necesidad del suministro de esos productos periódicamente.
Impugnación
La parte accionante inconforme con la decisión procedió a impugnar el fallo de tutela de primera instancia proferido por Tribunal Administrativo del Atlántico. Indicó que no puede realizar, como la persona encargada del aseo personal y cuidado de la señora Moreno De León, las labores mínimas de ayuda que requiere como cargarla al baño cada vez que sea necesario, levantarla o acostarla, aunque tenga las mejores intenciones y la mayor voluntad, ya que no cuenta con la vitalidad...
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