Sentencia nº 54001-23-33-000-2016-00207-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 9 de Diciembre de 2016
| Ponente | ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
C. o ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00207-01(PI)
Actor: JOSÉ FUENTES CONTRERAS
Demandado: E.M.G.
Referencia: Medio de Control de Perdida de Investidura
Referencia: Indebida destinación de dineros como causal de pérdida de investidura de los concejales
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 21 de junio de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura presentada por el ciudadano J.F.C. en contra del señor E.M.G., concejal del municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander), para el período 2012-2015.
I.- Antecedentes
1.- La demanda de pérdida de investidura
1.1.- Las pretensiones de la demanda y la causal invocada
El ciudadano J.F.C., obrando en nombre propio, solicitó la pérdida de la investidura que ostentó el señor E.M.G. como concejal del municipio de San José de Cúcuta, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.
1.2.- Los hechos que sustenta la demanda de pérdida de investidura
Como sustento de su pretensión, el demandante relata que el concejal E.M.G. participó y votó afirmativamente el Acuerdo núm. 023 del 11 de mayo de 2012, mediante el cual se modificaron los artículos 15 y 151 del Acuerdo núm. 040 del 29 de diciembre de 2010.
El Acuerdo núm. 023 del 11 de mayo de 2012, fue declarado nulo parcialmente por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014. En dicha sentencia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander indicó frente a la solicitud de nulidad de la expresión «y/o a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público», contenida en el inciso cuarto del artículo segundo del mencionado acuerdo, que:
«De la lectura de la expresión enjuiciada, se colige una obligación impuesta por parte del Concejo Municipal de San José de Cúcuta a las empresas de servicios públicos domiciliarios de trasladar a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público, los valores recaudados por concepto de impuesto de alumbrado público de cada período mensual, dentro de los siete (7) días del mes siguiente al período recaudado. (la expresión resaltada fue declarada nula por el A-quo.
La parte demandante arguye en el inciso cuarto (sic) del artículo segundo ibídem, debe ser declarada nula la expresión “y/o a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público”, por cuanto vulnera las disposiciones contenidas en el artículo 1° de la Ley 1386 de 2010 y el numeral 6 del artículo 6° de la Resolución CREG 122 de 2011, al disponer que los recursos puedan ser trasladados a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público, pues está prohibido delegar en particulares la administración de los tributos territoriales.
Encuentra la Sala, que tal y como se determinó en un acápite anterior el artículo 1° de la Ley 1386 de 2010 prohíbe expresamente a las entidades territoriales la delegación en un tercero de la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de los tributos administrados, razón por la cual el Concejo Municipal de San José de Cúcuta NO PODÍA ORDENAR EL TRASLADO DE LOS DINEROS RECAUDADOS PRODUCTO DEL IMPUESTO AL ALUMBRADO PÚBLICO.
Así mismo, contraviene el numeral 6° del artículo de la Resolución CREG 122 de 2011, toda vez que la obligación de traslado de recursos producto del impuesto de alumbrado público se debe realizar a favor del municipio como responsable directo de la administración de tales recursos y no a terceros como es el caso de un fideicomiso.
Advierte el Despacho que en el contrato de fiducia regulado por el artículo 1226 del Código de Comercio se destaca el hecho de que la empresa encargada de la fiducia es quien administra y enajena los recursos del fideicomiso, situación que contraría claramente lo dispuesto en la Ley 1386 de 2010, que prohíbe poner en manos de un tercero la administración de los impuestos.
Por todo lo anterior, la Sala es del parecer que se debe declarar la nulidad de la expresión: y/o a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de alumbrado público” (…)».
Entiende el demandante, entonces, siguiendo para el efecto los razonamientos esbozados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la citada sentencia, que al aprobarse el Acuerdo núm. 023 del 11 de mayo de 2012, se «(…) distorsionó, cambio los fines y cometidos estatales consagrados en la Constitución, la Ley y la[s] Resoluciones de la CREG y con ello también aplicó los recursos a materias prohibidas no necesarias e injustificadas como se prueba fehacientemente en este proceso (…)».
2.- La contestación de la demanda de pérdida de investidura
El exconcejal E.M.G., actuando por intermedio de apoderado judicial, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones manifestando que si bien la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 28 de agosto de 2014, había declarado la nulidad de algunos apartes del Acuerdo núm. 023 del 11 de mayo de 2012, la misma no afirma que con el citado acuerdo se hubiera permitido o facilitado una indebida destinación de dineros públicos.
La decisión judicial, en concepto del demandado, solo resaltó que el concejo municipal de San José de Cúcuta se había extralimitado en sus funciones al imponerle a las empresas de servicios públicos obligaciones que le correspondía asumir directamente al ente territorial. Así, siendo el municipio a quién le compete la liquidación, facturación y el recaudo del impuesto de alumbrado público, es al ente territorial a quien debe hacerse traslado de estos recursos y no a las empresas de servicios públicos.
Afirma, entonces, y siguiendo para el efecto la jurisprudencia de esta Corporación, que no toda irregularidad puede dar lugar a la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. Posteriormente resalta que no obró por fuera del ordenamiento jurídico ni destinó indebidamente recursos públicos toda vez que:
«(…) los valores recaudados por concepto de Impuesto de Alumbrado Público, fueron utilizados para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de energía eléctrica, y para la ampliación de las redes y de la cobertura, al igual que para evitar la pérdida de los tributos por Alumbrado Público (…) Aún habiéndose recaudado el impuesto y depositado en el fideicomiso señalado, estos dineros tenían un fin absolutamente definido, siendo aprovechados para mantener la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica y la expansión a diversos sectores menos favorecidos de la ciudad, que todavía no cuentan con el servicio (…)».
3.- La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 21 de junio de 2016, negó la solicitud de pérdida de investidura, realizando las siguientes consideraciones:
«(…) 2.2. Problema jurídico:
Se debe establecer si ¿es procedente declarar la pérdida de investidura del señor E.M.C., como Concejal del Municipio de San José de Cúcuta por el período constitucional 2012-2015, por encontrarse incurso en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al haber participado y votado en la aprobación del Acuerdo No. 023 del 11 de mayo de 2012 por el cual se modificaron los artículos 15 y 151 del Acuerdo No. 040 del 29 de diciembre de 2010, en cuanto mediante dicho acuerdo facultó el traslado de los recursos producto del recaudo del impuesto de alumbrado público a un fideicomiso?
(…)
2.3.4. Tesis de la Sala
Para la Sala las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, al no configurarse la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, dado que no se observa que el C.E.M.G. hubiera utilizado o destinado los recursos públicos para fines distintos a los pretendidos por el ordenamiento jurídico.
(…)
2.6. Caso concreto
(…)
Ahora teniendo en cuenta que la parte demandante hace referencia al fallo emitido por este Tribunal de fecha 28 de agosto de 2014, cuyo Magistrado Ponente fue la D.M.M.J., es pertinente señalar que en el mismo se hizo alusión, entre otras cosas, a que el Concejo Municipal de San José de Cúcuta no estaba facultado para imponer a las empresas de servicios públicos domiciliarios que prestan el servicio de energía eléctrica la obligación de liquidar y recaudar el impuesto de alumbrado público.
Asimismo, en dicho fallo se consideró que dentro de los agentes retenedores o recaudadores de tributos, no se encontraban las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sino que esa era obligación del Municipio de San José de Cúcuta. Se indicó, además, que estaba prohibido a las entidades territoriales la delegación en un tercero de la administración de los tributos por ellos administrados, y que por ello el Concejo Municipal de San José de Cúcuta no podía ordenar el traslado de los dineros recaudados producto del Impuesto de Alumbrado Público a la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión de dicho servicio, y que dicho traslado se debía realizar a favor del Municipio, como responsable directo de la administración de tales recursos y no a terceros.
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