Sentencia nº 68001-23-31-000-2010-00220-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Diciembre de 2016
| Fecha | 01 Diciembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADO PROFESIONAL / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA / RECOMENDACIÓN DE REUBICACIÓN LABORAL DE LA JUNTA MEDICA LABORAL / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS PERSONAS INCAPACITADAS
Como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que « El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.(…) Si bien, el numeral 2 del artículo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa, esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, siendo éste, el caso del demandante.(…) Conforme a lo anterior, en el asunto bajo análisis la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.
FUENTE FORMAL: LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY 1793 DE 2000 / DECRETO LEY 1796 DE 2000 / LEY 361 DE 1997 - ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 47 / CONVENIO 159 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO / LEY 82 DE 1988 / LEY 1346 DE 2009
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13)
Actor: YENER ACOSTA SIERRA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL
Asunto: Retiro del servicio de soldado profesional
Segunda instancia – Decreto 01 de 1984
===============================================================Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER EN DESCONGESTIÓN, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La demanda
El señor Y.A.S., a través de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitó la nulidad de la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, proferida por el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica.
Como restablecimiento del derecho reclamó:
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Que se ordene a la entidad demandada reintegrar al actor al cargo que desempeñaba o a uno de mejor jerarquía.
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Que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio hasta que el demandante sea reintegrado.
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Que se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir.
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Que se reconozcan y paguen los perjuicios materiales y morales, objetivos y subjetivos causados por el acto de retiro del servicio, cuantificados en $20.000.000 y 250 SMMLV, respectivamente.
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Que se reconozcan y paguen los perjuicios fisiológicos en el monto de 200 SMMLV.
También solicitó que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:
Manifestó que el señor Y.A.S. aprobó todos los exámenes físicos y sicológicos requeridos, por los cuales fue considerado apto para la prestación del servicio militar obligatorio, siendo posteriomente incorporado como soldado profesional.
Agregó que el demandante estuvo vinculado laboralmente al Ejército Nacional durante más de 12 años.
Resaltó que, con ocasión de la prestación del servicio como soldado profesional, el actor sufrió unas lesiones, por las cuales la Junta Médica Laboral decretó una disminución de la capacidad laboral del 14% y lo declaró no apto para la actividad militar.
Narró que el Tribunal Médico Laboral revisó el acta de la Junta Médica Laboral decidiendo confirmarla. En consecuencia, el Ejército Nacional a través de la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, decidió retirar del servicio activo al demandante.
Indicó que la esposa y la hija menor de edad del accionante dependen económicamente de él.
Destacó que el acto por el cual se retiró del servicio al demandante le causó graves perjuicios materiales y morales.Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 11, 13, 25 y 47.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2 y 3.
Del Decreto 1791 de 2000, los artículos 10 y 59.
Como concepto de violación expresó que el acto demandado violó sus derechos a la dignidad, a la vida y a la igualdad, puesto que dedicó 12 años al servicio del Ejército Nacional para salir finalmente de la institución «desprotegido».
Adujo que el Ejército Nacional desconoció la situación de debilidad manifiesta en que se encontraba el actor, ocasionada por la disminución de su capacidad laboral.
Indicó que la afectación física sufrida por el demandante fue ocasionada por las actividades propias del servicio como soldado profesional.
Manifestó que la Corte Constitucional, en la sentencia T-504 de 2008[1], consideró que quien por su condición física se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, goza de una protección laboral reforzada, en el entendido que tiene derecho a ser reubicado en un empleo en el que pueda potenciar su capacidad productiva, al señalar:
“Puede colegirse, entonces, que la jurisprudencia constitucional ha extendido el beneficio de protección laboral reforzada a favor, no solo de los empleados discapacitados calificados como tales, sino a todos aquéllos que padecen de deterioros en su estado de salud que comprometen su desenvolvimiento funcional. En efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón de la enfermedad por él padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Ahora bien, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores no puede ser entendido como la simple imposibilidad de retirar a un trabajador que ha sufrido una merma en su estado de salud, sino que comporta el derecho a la reubicación en un puesto de trabajo en el que el discapacitado pueda potencializar su capacidad productiva y realizarse profesionalmente, no obstante la discapacidad que le sobrevino, de forma que se concilien los intereses del empleador de maximizar la productividad de sus funcionarios y los del trabajador en el sentido de conservar un trabajo en condiciones dignas”.
Contestación de la demanda
El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos (fols. 52 a 54):
Señaló que la facultad discrecional no se ejerció de forma arbitraria, sino que el retiro del servicio del señor A.S. se enmarcó en la lógica, la racionalidad, la justicia y las razones del buen servicio.
Igualmente expresó que la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, por la cual se retiró del servicio al demandante, se ajusta a lo ordenado por el Decreto 1796 de 2000.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 13 de septiembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad del acto acusado y dispuso que como resultado de la evaluación de las destrezas del señor Y.A.S. fuera reintegrado a un cargo del mismo rango o superior al que desempeñaba antes de ser retirado del servicio. Esta decisión se fundamentó en las siguientes razones (fols. 97 a 201):
Explicó que, en principio, el acto demandado se ajusta al artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, que prevé la facultad discrecional del Ejército Nacional para retirar del servicio a los soldados profesionales, cuando no reúnen las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica. Sin embargo, la motivación del acto de retiro también debió tener en cuenta que la disminución del 14% de la capacidad física del demandante le impedía desempeñarse en labores estrictamente militares, propias de los soldados profesionales, pero no en otras dependencias donde no se necesitaran las actividades castrenses.
Agregó que, debido a su incapacidad laboral, el accionante se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y de desigualdad...
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