Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45744 de 31 de Mayo de 2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tipo de proceso | REVISIÓN |
| Fecha | 31 Mayo 2017 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | AP3510-2017 |
| Número de expediente | 45744 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Valledupar |
| Materia | Derecho Penal |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado ponente
AP3510-2017
Radicación N° 45744
(Aprobado acta N° 176)
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
Los hechos fueron expuestos en la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma:
2.1. Se desprende de los audios y las probanzas allegadas al informativo, que el día 8 de marzo de 2008, en jurisdicción del corregimiento de Villa Germania - Cesar, tropas del Ejército Nacional dieron parte de un presunto enfrentamiento armado con una supuesta columna subversiva perteneciente al Ejército de Liberación Nacional E.L N., que operaba en la zona, y cuyo resultado fue el abatimiento de un sujeto que no fue identificado y que portaba prendas militares, un revólver calibre .38 y un brazalete distintivo del E.L.N.
2.2. En la operación armada participaron, entre otros, el Cabo Tercero" E.G.R. y los soldados profesionales D.M.T., Alonso Enrique Martínez Herrera, D.S.F.L. y Breiner Andrés Manosalva Perez, pertenecientes a una unidad de contraguerrilla del Ejército Nacional acantonada en la zona.
2.3. La investigación adelantada por este hecho, permitió establecer que el occiso vestía prendas militares en tallas extremadamente inferiores a su contextura física.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Por esos hechos, agotada la actuación procesal1, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, mediante sentencia de 22 de julio de 2011, condenó a ELVERT GARZÓN REY, D.M.T., ALONSO ENRIQUE MARTINEZ HERRERA, D.S.F.L. y BREINER ANDRÉS M.P., en calidad de coautores responsables del delito de Homicidio en Persona Protegida, a la pena de 480 meses (40 años) de prisión, multa de 2.666.66 SMLMV.
La mencionada autoridad judicial negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, debido a que no se reunían los requisitos para ello.
2. Finalmente, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar confirmó la referida decisión mediante fallo de 7 de septiembre de 2011, la cual se encuentra ejecutoriada2.
El apoderado de BREINER ANDRÉS M.P., luego de realizar el recuento de los hechos, la actuación procesal y las partes intervinientes, invocó el numeral 1° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, como causal de revisión, para que esta Corporación revoque «… la decisión tomada en primera instancia y segunda instancia, por considerar que la conducta era atípica o, en su defecto, porque existían serias dudas sobre la responsabilidad de B.A.M.P.…».
Dado que el apoderado judicial expone los fundamentos de la causal invocada en 26 secciones, las cuales se observan desordenadas y repetitivas, se procederá a sintetizar y agrupar los argumentos en tres categorías, en consideración a sus similitudes, con el fin de propiciar una mejor comprensión de la demanda.
Tales categorías son: i) Las irregularidades atribuidas a la Fiscalía General de la Nación y las relacionadas con el procedimiento; ii) Lo concerniente a la conducta por la cual M.P. resultó condenado y iii) Las censuras dirigidas contra las sentencias objeto de revisión.
1. Las irregularidades atribuidas a la Fiscalía General de la Nación y el procedimiento adelantado en las instancias.
1.1. Los funcionarios judiciales incumplieron el deber de realizar una investigación seria e imparcial y esclarecer los hechos a fin de sancionar «a los verdaderos responsables y todas las personas involucradas en el homicidio», puesto que, «… entre los condenados hay inocentes, entre ellos mi prohijado BREINER ANDRES MANOSALBA PEREZ, ya que el delito de homicidio no podía cometerse sino por una sola persona, el fallador condena a varias personas (cinco en total), cuando la condena imputada, solo podría ser obra de una de ellas o ser cometida por un número inferior de las que fueron sentenciadas.»3
1.2. También omitieron «vincular a los demás integrantes de la misión Táctica No. 0617- MITU DE LA OPERACIÓN FENIX, quienes con todo respeto deben estar vinculados, investigados y condenados por formar parte de la misión como determinadores, participes, autores materiales e intelectuales, coautores o cómplices.»4
En esa dirección, afirmó, fueron en total, «19 miembros del Ejército Nacional que participaron en el hecho, y la munición utilizada para un total de 275 cartuchos calibre 5.56 mm, 50 cartuchos calibre 7.62 mm y 4 granadas de mano» los cuales «deben estar vinculados por acción, omisión o extralimitación de funciones.»5
1.3. La Fiscalía y los investigadores, «… no pudieron descubrir, identificar y condenar directamente al autor (es) materiales del homicidio y que la calificación de la conducta como coautor del homicidio con todas sus consecuencias, en ningún momento fue directa, única y exclusiva responsabilidad de B.A.M.P., que existen DETERMINADORES, los oficiales del ejército nacional que dieron la orden de B. o de operación FENIX, y que figuran firmando, dando órdenes y dirigiendo la operación, pero que dentro del proceso brillaron por su ausencia …»6
1.4. «A mi defendido se le acusó como coautor a través de estructuras de poder Militar, la cual actuaba como "gancho ciego" y, por ende, no es responsable penalmente.»7
1.5. La acción que ejecutó MANOSALBA PEREZ correspondió a una actividad propia de sus funciones militares, como servidor del Ejército Nacional y tiene relación con el servicio público que le es inherente a su cargo y grado, «… para cuyo juzgamiento existía fuero constitucional o legal», situación que «… implicaba el cambio de competencia o estaba atribuido a una jurisdicción especial que no se le concedió, por parte del ente encargado de dirimir la competencia, desconociendo los motivos razones o circunstancias, violando el debido proceso.» 8
«En todo el proceso no se dirimió el conflicto de competencia por parte del honorable Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, a pesar de haberlo propuesto por dos ocasiones por el despacho del Juzgado Quince de Brigada del Ejército, observando la violación a las normas y leyes que permiten desarrollar estos procesos. Y que el Juzgado ordinario no tenga dentro del expediente la primera solicitud, cosa que es evidentemente rara para el proceso ya que es una vulneración del DEBIDO PROCESO a los procesados, y esto constituiría su violación flagrante, además de ello se observa que si bien la justicia ordinaria tiene deberes y derechos la Justicia Militar también, entonces resulta improcedente vislumbrar que por parte de los JUZGADOS PENALES ordinarios y la Fiscalía nunca se haya tomado una decisión acerca de la Competencia y más por el simple hecho de que nunca se dio el correspondiente TRAMITE (sic) que debía de haber tenido en su tiempo los oficios y solicitudes de competencia, vulnerando el debido proceso y el acceso normal de la justicia ya que nunca se vio y se dio una aseveración sobre a quién le correspondía JUZGAR el presente proceso y que de acuerdo al procedimiento oficial de mi defendido lo debería haber juzgado la justicia penal militar y ordenar su libertad inmediata.»9
1.6. «Hay nulidad por falta de una investigación integral porque no todos los Funcionarios que actuaron en el operativo fueron vinculados, como el C. del batallón, el mayor, A. de armamento del batallón, C. de compañía, C. de pelotón, 15 soldados profesionales que estuvieron en el operativo, falto individualizar e identificar las personas que hicieron uso de sus armas contra la humanidad de N.N., se trató dé ausencia de toda una investigación porque participaron en todo el operativo 19 militares, con los comandantes que también son determinadores, se...
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