Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 32192 de 28 de Octubre de 2009
| Número de expediente | 32192 |
| Fecha | 28 Octubre 2009 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Materia | Derecho Penal |
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 339.
B.D., octubre veintiocho (28) de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Una vez realizada la diligencia de audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la Sala la impugnación extraordinaria interpuesta por el defensor de G.G.R.A. contra el fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de marzo de 2009, confirmatorio de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2008 por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de la misma ciudad, providencia en la cual señaló que no se trataba del delito de acto sexual violento, sino del punible de acto sexual con menor de catorce años.
HECHOS
Los hechos que motivaron este diligenciamiento aparecen registrados en el fallo de primer grado en los siguientes términos:
“El día 7 de marzo de 2008, en horas de la tarde, en el Barrio Bosa Piamonte de esta ciudad capital, la menor NNN[1], de trece años de edad, quien se dirigía hacia un almacén de ropa que tiene su madre en el sector, fue invitada por G.G.R.A. a seguir a la oficina que tiene como administrador de unas cabinas telefónicas a hacerle un favor. Una vez la menor ingresó al fondo del establecimiento, en el interior del baño, fue tomada por la fuerza, besada en la boca y tocada en sus glúteos y región vaginal a contacto con su piel y vello público”.
“Manifestó la menor que no gritó porque le ganaron los nervios (sic); que el episodio duró aproximadamente cinco minutos; que su agresor en dos oportunidades metió la mano dentro de su panty y tuvo contacto con la región púbica y que por los hechos se ha visto afectada sicológicamente”.
ACTUACIÓN PROCESAL
En audiencia realizada ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá el 8 de marzo de 2008, la Fiscalía imputó a G.G.R.A. la comisión del delito de acto sexual violento en calidad de autor, la cual no aceptó.
La Fiscalía presentó escrito de acusación el 7 de abril de la misma anualidad imputando al incriminado la realización del referido delito contra la libertad, integridad y formación sexuales. El 23 de los mismos mes y año se realizó la respectiva audiencia de formulación de acusación, cuyo cargo no aceptó el mencionado ciudadano.
La etapa del juicio oral fue adelantada por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito dispuesto para dicha fase profirió fallo el 21 de noviembre de 2008, a través del cual condenó a R.A. a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En el mismo proveído le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Al conocer de la impugnación de la sentencia propuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá decidió mediante fallo del 26 de marzo de 2009 confirmar el proveído condenatorio, pero señaló que se trataba del delito de acto sexual con menor de catorce años.
Entonces, el defensor del acusado interpuso recurso de casación contra la decisión del ad quem y allegó la demanda oportunamente, la cual fue admitida mediante auto del 22 de de julio de 2009.
La audiencia de sustentación del recurso de casación extraordinario se llevó a cabo el 4 de agosto de la anualidad en curso.
EL LIBELO
Al amparo de la causal segunda de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente afirma que el Tribunal violó el principio de congruencia entre acusación y fallo, pues el artículo 448 del mismo ordenamiento establece que el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena, motivo por el cual estima quebrantado el derecho al debido proceso de su asistido.
Precisa que en el curso del diligenciamiento solicitó sin éxito al a quo se declarara la nulidad de la actuación por error en la calificación jurídica de la conducta, de modo que “se produjo sentencia condenatoria de acuerdo a la acusación formulada”.
Agrega que al impugnar el fallo de primer grado, el Tribunal decidió no decretar la nulidad que volvió a deprecar, sino variar la imputación de acto sexual violento a acto sexual con menor de catorce años.
Pone de presente que el proceder del Tribunal viola el principio de congruencia entre acusación y fallo, amén de que vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa de R.A., pues la asistencia técnica procuró demostrar que hubo error en la calificación de la conducta, amén de que no se presentó violencia en los hechos acaecidos, pero al conseguir su propósito, le fue modificada la imputación jurídica, de la cual no ha podido defenderse, máxime si es viable alegar un error de tipo acerca de la edad de la menor, dada su contextura y estatura.
Asume que si se decreta la invalidación solicitada, podrá argumentar en defensa de su asistido el mencionado error de tipo.
Finalmente solicita, en caso de prosperar la invalidación propuesta, se disponga la libertad inmediata de su defendido, en cuanto la legalización de la captura, la medida de aseguramiento y el fallo, quedarían sin efectos.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Intervención del demandante
Adicional a la reiteración de los planteamientos ofrecidos en su libelo de casación, el defensor manifestó que fue leal en el curso de las instancias, toda vez que la incorrección que ahora denuncia fue aducida en su oportunidad ante el a quo sin que prosperara la petición de nulidad, además de que al solicitarla en la impugnación del fallo, el ad quem se limitó a condenar por otro delito diverso del señalado en la acusación y la sentencia de primer grado.
Precisó que si bien los delitos de acto sexual violento y acto sexual con menor de catorce años se encuentran en el mismo título, lo cierto es que si se hubiera imputado éste último desde la diligencia de formulación de imputación, habría estado en condición, de una parte, de alegar un posible error de tipo, dada la contextura de la víctima, además de tratarse de una dama de 13 años y 8 meses de edad, y de otra, habría podido su pupilo beneficiarse con la rebaja punitiva del cincuenta por ciento establecida en el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
Con fundamento en lo expuesto, el censor solicitó a la Sala casar el fallo en el sentido de invalidar la actuación desde la audiencia de formulación de imputación, y en consecuencia, disponer la libertad inmediata de su asistido, reiterando lo expuesto en fallo del 4 de febrero de 2009 dentro del radicado 30363 sobre la contabilización interrumpida de los días para acceder a la libertad provisional.
2. Intervención de la Fiscalía
El señor Fiscal Delegado ante esta C. solicitó no casar el fallo, toda vez que los dos delitos señalados por el demandante recaen sobre la formación sexual de una persona, de modo que si no se modifica el núcleo esencial de la imputación no hay quebranto del principio de congruencia, según se definió en decisión del 16 de septiembre de 2008, con mayor razón si ya la Sala tenía una posición jurisprudencial sobre tal temática, en cuanto se viola el referido principio si se hace más gravosa la situación el procesado, no así cuando no implica agravar o se trata de atenuar, como ocurrió en este caso, pues pese a variar la entidad delictiva, el Tribunal mantuvo la misma pena tasada por el funcionario de primera instancia, luego la denunciada...
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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51848 del 17-02-2021
...54 Cfr. Folios 130 y 131 reverso cuaderno del principal n.° 1. 55 Folios 130 y 131 reverso cuaderno del principal n.° 1. 56 CSJ SP, 28 oct. 2009, Rad 32.192 57 CSJ SP, 23 ene. 2008, Rad 20.413 58 CSJ SP, 23 ene. 2008, Rad 20413 59 CSJ SP, 13 jul 2006, Rad 23.027 60 Cfr. Folios 126 a......