Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45497 de 28 de Octubre de 2015
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Fecha | 28 Octubre 2015 |
| Número de sentencia | AP6272-2015 |
| Número de expediente | 45497 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
AP 6272-2015
Radicación N° 45497
(Aprobado Acta No. 380)
Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de dos mil quince (2015).
VISTOS
Verifica la S. el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GENRY DE J.Á.Á. contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 27 de noviembre de 2014, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado 24 Penal del Circuito de la misma sede el 25 de julio anterior, que condenó al mencionado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los primeros se declararon por el ad quem, de la siguiente forma:
El día 23 de marzo del año 2009, el señor GENRY DE J.Á.Á., estando en la carrera (...) (de Medellín, se aclara) realizó actos sexuales con menor de 14 años a la menor K.G.M.[1] de 10 años para esa época. Los hechos consistieron en que el señor GENRY llamó a la niña K. para darle unos bombones y cuando ella llegó al tercer piso donde el señor GENRY se encontraba, le dijo que cogiera los bombones y cuando la menor K. se iba a ir le pidió que le rascara el pene a lo que la niña le manifestó que no, entonces el señor GENRY le cogió la mano de K. y se la metió dentro de la pantaloneta en la zona de los genitales, moviéndole el señor GENRY la mano a la menor K. dentro de los mismos.
De igual forma, en días anteriores a estos hechos, aproximadamente un mes atrás, el señor GENRY fue con la niña K. a comprar una pizza en la moto de él, aprovechando para detenerse a orinar y decirle a la menor K. que le mirara el pene, luego se volvieron a montar en la moto y le dijo a la menor que le rascara el pene, momento que aprovechó para coger la mano de la menor K. y metérsela dentro de los genitales para que ella le tocara el pene, diciendo que no le dijera a nadie lo que la había puesto a hacer.
Con fundamento en los hechos anteriores, el 2 de abril de 2013 se celebró audiencia preliminar en donde la Fiscalía formuló imputación a GENRY DE J.Á.Á. por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo, la cual no aceptó.
El 26 de junio siguiente, el ente fiscal radicó escrito de acusación en contra del mencionado como presunto autor de la conducta imputada (art. 209 del C.P., modificado por el 5° de la Ley 1236 de 2008), “frente a un concurso de conductas punibles”, cargo que ratificó en desarrollo de la audiencia de formulación posterior realizada el día 13 de agosto de 2013 ante el Juzgado 24 Penal del Circuito de Medellín.
El mismo despacho judicial, una vez se efectuaron las audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió sentencia de primer grado el 25 de julio de 2014, a través de la cual condenó al acusado a la pena principal de nueve (9) años y seis (6) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual se lo convocó a juicio, en concurso material homogéneo.
En la misma decisión, dispuso negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
La anterior sentencia fue impugnada por la defensa, por lo que se pronunció el Tribunal Superior del mismo lugar el 27 de noviembre postrero, impartiéndole confirmación.
Inconforme con la determinación, la misma parte interpuso y sustentó en su contra, de forma exclusiva, recurso extraordinario de casación, mediante libelo, de cuya admisibilidad se ocupa la S..
LA DEMANDA
Formula una única censura contra el fallo impugnado sustentada en la causal tercera del artículo 181 del estatuto procesal penal, por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad del error de hecho por falso juicio de existencia “al declarar un hecho probado omitiendo la apreciación de una prueba allegada de manera válida al proceso”.
Según el demandante, los juzgadores dieron credibilidad a la versión de la menor, rendida casi cinco años después de ocurridos los hechos, pese a que “no guardan (sic) ninguna proporción a lo que en sus primigenias expusieran y que sí fueron a llegados (sic) al proceso, como quiera que así lo anunció la representante de la Fiscalía al presentar su material probatorio”.
Acto seguido, destaca “la nefasta diligencia en que se le recibe su denuncia y entrevista, basta con observar prima facie, que quien termina relatando los hechos como propios, es la misma señora madre de la versionista, a quien se le permite sin ningún reparo interrumpir y sentar su propia concepción de los hechos, le quita la espontaneidad y fluidez, en los momentos más delicados de su narrativa, palabras más palabras menos induce el testimonio, lo que indica sin ambages que la menor fue en mayor o en menor grado inducida a que formulara una acusación no por su propia experiencia de los hechos, sino de alguna situación que posiblemente pudo tener en su vida pero elevada al plano de lo penal en la medida que se iba enriqueciendo con los sutiles pero fulminantes aditivos que precisamente son los que estructuran o no el tipo penal que se quiere endilgar”.
La reiteración posterior de esa versión, asegura, terminó por generar convicción en los funcionarios judiciales, “cosa que en realidad analizado con detenimiento, dista de serlo”.
Dicha entrevista inicial a la supuesta víctima, “medio probatorio de la mayor importancia para casos como el que nos ocupa, podemos extractar cualquier cantidad de falencias que sin lugar a dudas marcó en gran medida el derrotero del proceso”. Así, observa cómo i) se adelantó por un funcionario sin ninguna formación profesional en el manejo de esta clase procesos; ii) no cumplió con ninguno de los protocolos exigidos; iii) no guardó la más mínima formalidad en cuanto al sitio y forma de realizar la entrevista, empleando el esquema de la Cámara Gesell, sin adentrarse en sus finalidades y principios; iv) se realizó sin acompañamiento de un profesional idóneo; además de que el protocolo se aplica casi 5 años después de los hechos cuando la menor cuenta con algo más de 15 años y ya se ha perdido la primera y básica impresión, así como la cadena de custodia sobre el elemento material probatorio, es decir, la narración de los hechos en su versión más pura, libre y espontánea y, v) el funcionario que la practicó no contaba con capacidad ni idoneidad en la especialidad de delitos sexuales y mucho menos de menores, por lo que termina imprimiéndole “su dosis y aporte directo o indirecto a la versión”.
Lo anterior se ratifica porque sin que la deponente tuviera claro los días o fechas de ocurrencia de los hechos se consignan por el...
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