Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 41757 de 2 de Noviembre de 2016
| Sentido del fallo | CASA / ABSUELVE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta |
| Número de expediente | 41757 |
| Número de sentencia | SP15864-2016 |
| Fecha | 02 Noviembre 2016 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP15864-2016
Radicación N° 41757
(Aprobado acta Nº 346)
Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Descongestión Adjunto de Cúcuta, el 30 de abril de 2012, declaró a J.O.B.S. y M.D.C.M.R. autores penalmente responsables del delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, imponiéndoles las penas principales de prisión por cuarenta y ocho (48) meses, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, concedió la prisión domiciliaria y condenó al pago de perjuicios a favor de la Empresa Fosfatos del Norte de Santander S.A.
Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta -Sala Penal- el 11 de marzo de 2013.
Contra esta providencia los apoderados de los sentenciados interpusieron recurso extraordinario de casación, siendo inadmitidas las demandas con auto de 15 de octubre de 2014. No obstante, la Sala superó los defectos del cargo segundo subsidiario del libelo presentado a nombre de M.R. y dispuso su admisión, surtiendo el traslado del artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Recibido el 23 de agosto de 2016 el concepto del Ministerio Público, la Corte procede a dictar fallo.
H E C H O S
Fueron expuestos por el Tribunal en los siguientes términos:
“[…] Los hechos objeto de este proceso fueron puestos en conocimiento del ente instructor a partir del informe […] presentado [por] la Contraloría General de la República, el 30 de abril del año 2004, comunicando los hallazgos encontrados en la auditoría realizada a la persona jurídica F.S. (sociedad de economía mixta), cuya representante legal era M.D.C.M.R., quien en su calidad de gerente celebró desde el año 2001 contratos de prestación de servicios profesionales con el ingeniero agrónomo J.O.B.S., funcionario del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), donde labora en jornada de tiempo completo y se desempeña como jefe de insumos agrícolas, sin observarse el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidos para todos los servidores públicos”.
A N T E C E D E N T E S
1. Con base en el referido informe, la Fiscalía Primera Delegada ante la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cúcuta dispuso la apertura de investigación el 30 de septiembre de 2004, vinculando a M.D.C.M.R. y JOSÉ ORLANDO B.S. mediante indagatoria el 10 de diciembre siguiente. Su situación jurídica fue resuelta el 3 de agosto de 2009, absteniéndose el ente instructor de proferir medida de aseguramiento.[1]
2. Cerrada la investigación, la Fiscalía Tercera de esa misma Unidad calificó el mérito del sumario, el 30 de noviembre de 2010, con resolución de acusación en su contra como presuntos responsables del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 408 del Código Penal).[2]
3. Cumplida la etapa de la causa, se dictaron los fallos ya aludidos.[3]
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Fue admitido el cargo segundo subsidiario de la demanda presentada a favor de M.D.C.M.R., el cual, bajo la egida de la causal consagrada en el artículo 207, numeral 1º, de la Ley 600 de 2000, denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal, “por atipicidad relativa, por carecer mi defendida de la condición de servidora pública del Estado para el momento de la consumación de los contratos de 2001, 2002 y 2003, tenidos como objetos materiales de este delito”.
Tal aserto, lo sustentó el censor en que M.R. actuó para la suscripción de esos contratos como gerente de una empresa privada, al tenor de la Ley 489 de 1998, ya que F.S. es una sociedad de economía mixta en la que la participación del Estado no supera el 90%. El sentenciador reconoció la situación comercial de esta firma y las circunstancias en que su prohijada fue inscrita como representante legal, no obstante, dice, le confirió el rol de servidora pública pasando por alto que otro entorno le fue puesto de presente previo a su celebración, a través de dos conceptos jurídicos y “así erróneamente en el fallo se diga que el concepto fue posterior a la suscripción del primer contrato, todo lo contrario emerge de la foliatura”.
En ese orden, resalta que el doctor P.G.D.A., asesor jurídico de F.S., el 29 de marzo de 2001, le indicó que conforme con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, las actividades industriales o comerciales consustanciales al objeto social de esa sociedad (explotación y comercialización de roca fosfórica) se sujetaban al derecho privado, por lo que los contratos celebrados en desarrollo de la misma se regían por la normatividad civil, postura que ratificó el 20 de marzo de 2002 y que tuvo “gran influencia en la celebración de estos contratos, en la mente y comportamiento de mi asistida”.
De igual manera, reseñó que en la cláusula novena de los convenios el ingeniero J.O.B.S. manifestó expresamente que no se encontraba incurso en causal alguna de inhabilidad o impedimento y recordó cómo éste en injurada reportó las consultas jurídicas que elevó en punto de hipotéticos obstáculos legales para su celebración, obteniendo respuesta negativa.
También recalcó que el Tribunal no consideró la proporción accionaria que el Estado ostenta en F.S. y que de acuerdo con lo señalado por su gerente el 14 de agosto de 2009, equivalía al 64.78% del capital suscrito, ni tuvo en cuenta la providencia de archivo emitida por la Procuraduría General de la Nación en la cual se consignó que M.R. no era destinataria de la ley disciplinaria al ser representante legal de una sociedad regida por el derecho privado, referencias que trae a colación “no para controvertir la prueba sino para reafirmar que la ley no ordena tener como servidora pública a la señora que se sentenció injustamente”.
Por ende, solicitó casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo a favor de la implicada, absolviéndola de los cargos elevados en su contra por atipicidad de la conducta, al no ostentar la condición de sujeto activo calificado requerida para la configuración del tipo penal que le fuese endilgado.
LOS NO RECURRENTES
El representante legal de la Empresa Fosfatos del Norte de Santander, reconocida mediante resolución de 13 de octubre de 2005 como parte civil en las diligencias,[4] durante el término de traslado a los no recurrentes, allegó un escrito en el que indicó, sin hacer una petición concreta, que disentía de la apreciación de las instancias al asumir que el gerente de una sociedad de economía mixta es un servidor público sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, debido a que la Corte Constitucional, en diversos pronunciamientos, ha señalado que a esos entes les es aplicable el derecho privado por desarrollar actividades técnicas de carácter industrial y comercial. Ahora, si bien existen excepciones al anterior postulado, ello ocurre cuando el aporte estatal a tales sociedades supera el 90% de su capital, de acuerdo con el artículo 102 de la Ley 489 de 1998; sin embargo, esto no aplica para F.S. en atención a que desde su creación el porcentaje de la Nación, sostiene, nunca ha superado ese monto.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, luego de hacer un recuento del cargo admitido y de la naturaleza del delito por el que se procede, considera que el reparo no está llamado a prosperar. Estas son sus razones:
Al cotejar la normatividad que cobija a los servidores públicos, refiere que incluye, entre otros, a los gerentes o representantes legales de sociedades de economía mixta en las que la participación accionaria del Estado sea igual o superior al 90% de su capital, al desempeñar actividades de dirección o confianza, lo que implica que éstos también se hallan sujetos al...
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