Cláusulas de mejores esfuerzos en M&A - Núm. 35, Octubre 2017 - Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría - Noticias - VLEX 695750985
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Cláusulas de mejores esfuerzos en M&A

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Vincent
AutorPaula Buriticá

En operaciones de M&A es usual que se incluyan dentro de los contratos de la transacción cláusulas que obligan a una parte a realizar sus “mejores esfuerzos” para alcanzar un resultado que no depende 100% de sus acciones, pero que resulta necesario para dar efecto a las operaciones pactadas. Por ejemplo, lograr que las autoridades gubernamentales autoricen la transacción cuando esta es necesaria para consumarla. Sin embargo, dos partes de un mismo contrato pueden tener interpretaciones distintas de qué implica realizar los mejores esfuerzos para alcanzar un objetivo.

Entonces, ¿qué quiere decir realizar los mejores esfuerzos? Como en otros aspectos de la práctica de M&A, el uso de cláusulas de mejores esfuerzos está influenciado por las prácticas de países de tradición del common law. Por lo anterior, conviene acudir a su jurisprudencia para esclarecer el alcance de estas disposiciones.

Las cortes estadounidenses han asociado los mejores esfuerzos a la diligencia razonable que debe emplearse para alcanzar el resultado esperado, aunado a la buena fe contractual que deben emplear las partes en la ejecución de todos los contratos. Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que la obligación de emplear los mejores esfuerzos no implica que la parte a la que se le impone dicha obligación no pueda tener en cuenta sus propios intereses, o que esta deba llegar hasta la quiebra, si es necesario, para alcanzar el resultado contractual esperado. De otra parte, las cortes han manifestado que la razonabilidad en el actuar del obligado a realizar sus mejores esfuerzos debe evaluarse no solo de cara a las consecuencias económicas que este pueda tener para desplegar las acciones necesarias para lograr el resultado contractual esperado; también debe tenerse en cuenta si las acciones empleadas por el obligado eran efectivamente útiles para alcanzar el objetivo pactado.

La jurisprudencia colombiana, por su parte, ha...

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