Sentencia nº 25000-23-27-000-2010-00013-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Octubre de 2017
| Fecha | 12 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C, doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00013-01( 19524)
Actor: COMCEL S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANASN NACIONALES - DIAN
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección “B”. La sentencia dispuso:
“Primero. Niéganse las pretensiones de la demanda.
Segundo. Devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen.
Tercero. Archívese el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor”.
I) ANTECEDENTES
Comunicaciones Celular S.A., en adelante COMCEL, presentó las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los períodos del año gravable 2006.
La Administración propuso la modificación de las citadas declaraciones para adicionar las retenciones en la fuente por la comisión adicional que la sociedad paga a sus vendedores, representada en cheques tipo Premium de SODEXHO PASS.
La sociedad discutió la decisión administrativa, por considerar que los bonos SODEXHO PASS que entrega a la fuerza de ventas, no son comisiones sino un incentivo para la promoción de sus productos. Por tanto, se trata de “otros ingresos tributarios” que, individualmente, no superan el tope dispuesto en la ley para practicar la retención en la fuente.
La Administración no aceptó los argumentos del contribuyente, y liquidó oficialmente el impuesto en los términos propuestos en el requerimiento especial.
En atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, la sociedad prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
II) DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, COMCEL, solicitó:
“PRIMERO: Que son nulos los siguientes actos administrativos:
La liquidaciones oficiales de revisión practicadas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes que se relacionan a continuación, por medio de las cuales se establecieron los valores a cargo del contribuyente que represento por concepto de retenciones en la fuente del impuesto de renta, por los períodos gravables de enero a diciembre de 2006 y se sancionó por inexactitud:
Liquidación Oficial de Revisión
Fecha
Período año gravable 2006
312412009000067
26 - agosto -2009
1 (enero)
312412009000068
26 - agosto -2009
2 (febrero)
312412009000069
26 - agosto -2009
3 (marzo)
312412009000070
26 - agosto -2009
4 (abril)
312412009000071
26 - agosto -2009
5 (mayo)
312412009000077
11 - septiembre - 2009
6 (junio)
312412009000073
11 - septiembre - 2009
7 (julio)
312412009000074
11 - septiembre - 2009
8 (agosto)
312412009000075
11 - septiembre - 2009
9 (septiembre)
312412009000076
11 - septiembre - 2009
10 (octubre)
312412009000050
26 - agosto -2009
11 (noviembre)
312412009000051
26 - agosto -2009
12 (diciembre)
SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que están en firme las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente, correspondientes a la retención en la fuente del impuesto de renta, por los períodos descritos anteriormente.
TERCERO: Que se condene a la parte demandada al pago de las agencias en derecho”
Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:
Violación de los artículos 28 y 2302 del Código Civil, 1287 del Código de Comercio, 392 y 647 del Estatuto Tributario y, 5 -inciso 3º literal m)- del Decreto Reglamentario 1512 de 1985
No causación de la retención en la fuente
Los incentivos representados en bonos SODEXHO PASS se originaron en el ofrecimiento unilateral realizado por COMCEL a los vendedores de sus distribuidores, por determinados logros comerciales. La relación existente entre COMCEL y los vendedores constituye un “cuasi contrato de agencia oficiosa, definido en el artículo 2302 del Código Civil […] por virtud del cual éstos toman interés de realizar determinadas operaciones previo el estímulo de recibir el ofrecimiento de un premio”. Todo, porque la cuantía del bono varía según la gestión realizada -ventas de bienes o celebración de contratos de servicios de telefonía celular-.
Conforme con el artículo 1287 del Código de Comercio, la comisión es una especie de mandato, figura que es definida en el artículo 1262 ibídem como un “contrato”. Por consiguiente, para que opere la figura de la “comisión” se requiere de la existencia de un contrato, es decir, de un acuerdo de voluntades entre las partes. Situación que no se presentó en este caso, pues se repite, la sociedad entregó los bonos por decisión unilateral.
Es por eso que no puede decirse que los bonos que entrega COMCEL a los vendedores se trate de una comisión, como lo sostiene la DIAN, sino de “otros ingresos tributarios”, esto es, aquellos ingresos que son constitutivos de renta por implicar un enriquecimiento para quien los percibe, pero que no tienen una denominación específica en el derecho tributario.
Sin embargo, sobre estos pagos no debía practicarse retención en la fuente, porque vistos individualmente, no superaron la suma de $545.000, que es el límite dispuesto en la ley para la aplicación de ese mecanismo de recaudo anticipado sobre el concepto de “otros ingresos tributarios”.
Sanción por inexactitud
No procede la sanción por inexactitud toda vez que COMCEL no omitió retenciones. En este caso, lo que se presenta es una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable.
III) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos:
De acuerdo con el artículo 1287 del Código de Comercio, para que se presente la figura de la comisión se requiere de la existencia de una gestión por cuenta ajena, sin vínculo laboral, que genere una remuneración por dicha actividad. La norma no exige la existencia de un contrato por escrito ni consensual, ni ninguna formalidad especial.
Los bonos SODEXHO PASS que entrega COMCEL a los vendedores constituyen una remuneración por la realización de una gestión ajena, toda vez que tiene por finalidad incrementar las ventas de la empresa y, con ello mejorar el nivel de ingresos de la misma.
No se trata de un acto de mera liberalidad, como lo sostiene la actora, por cuanto la gestión de venta de los servicios de COMCEL, es precisamente la causa para que la sociedad remunere a la fuerza de ventas.
Tampoco es cierto de que no haya un vínculo contractual entre COMCEL y los vendedores, pues las circulares de la empresa dirigida a éstos, contienen instrucciones de cuáles servicios vender y el ofrecimiento de bonos por ventas cuando cumplan las condiciones señaladas en esos documentos.
La sociedad tiene todo el control y el conocimiento de la fuerza de ventas de los distribuidores, porque es la que determina a quien le corresponde el bono ofrecido, prueba de ello es el registro contable que hace COMCEL de esas operaciones y, el listado que expide en el que identifica el equipo vendido, el plan, el nombre del vendedor, entre otros datos.
En la inspección contable quedó plenamente probado que “COMCEL desarrolla y aplica como estrategia administrativa y política de mercadeo, remunerar a la fuerza de ventas sin vínculo laboral, con los llamados Bonos SODEXHO PASS, a cambio de lo cual mejora sus operaciones, obteniendo un mayor cubrimiento en el mercado de la telefonía móvil en el país”.
Por tanto, los pagos representados en bonos SODEXHO PASS que realiza COMCEL a sus vendedores no se derivan de un acto unilateral, sino de una comisión.
Al estar establecido la fuente de la obligación que originó el pago, la sociedad no debió considerar esos rubros como “otros ingresos tributarios”, sino practicar la retención en la fuente del 11% sobre las comisiones pagadas a sus vendedores.
Debe mantenerse la sanción por inexactitud, toda vez que está demostrado que la sociedad omitió retenciones en su liquidación privada. En este caso, no se presenta una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable.
No es procedente la condena en costas solicitada por la parte demandante, porque la actuación de la Administración tiene sustento jurídico y, en tal sentido, no puede considerarse arbitraria o temeraria. Además, no se encuentra demostrado que se hubieren causado.
IV) LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección “B”, mediante providencia del 22 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
El incentivo que paga COMCEL a los vendedores no puede considerarse un pago ocasional o por mera liberalidad, sino una comisión, por cuanto éstos acceden al beneficio en la medida que cumplan con las metas de ventas impuestas en las circulares de la sociedad. Todo, porque los beneficiarios de esos dineros fueron los vendedores, como consecuencia de realizar gestiones que incrementaron las ventas y el nivel de ingresos de la sociedad.
Esos ingresos no pueden considerarse como “otros ingresos tributarios” por cuanto esa denominación solo procede cuando no se determine el concepto pagado. Lo que no sucede en este caso, en el que se encuentra probado que los pagos realizados por COMCEL a los vendedores se trata de una comisión.
En consecuencia, esos pagos están sometidos a la retención en la fuente a...
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