Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-01134-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Octubre de 2017
| Fecha | 12 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
C onsejero ponente : GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01134-01 (0866-14)
Actor: L.A.O.Q.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
Asunto: Fallo ordinario CCA - Retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 18 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor L.A.O.Q., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
ANTECEDENTES
El señor L.A.O.Q. por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pidió la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Acta 009 de 14 de mayo de 2010, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, donde se propuso el retiro del actor y el Decreto 2219 de 21 de junio de 2010, mediante el cual fue retirado del servicio de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrar al actor, conservando el mismo cargo que ocupaba al momento de su retiro del servicio activo, dentro del curso 056 de Oficiales; convocándolo si es necesario a los cursos que hayan adelantado sus compañeros de promoción para obtener el mismo grado que le corresponda por antigüedad y tiempo de servicio.
Igualmente, a pagar al demandante la totalidad de los salarios, primas, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro efectivo del servicio y las prestaciones legales y/o extralegales a que tenga derecho al momento de su reintegro. A la par, que se declare que no ha habido solución de continuidad entre los servicios prestados por el accionante entre la fecha de su retiro y aquella en que se produzca su reintegro efectivo.
También que se le cancelen los perjuicios causados sufridos mediante indemnización y que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
HECHOS
La Sala los resume de la siguiente manera:
Señaló que el señor L.A.O.Q. ingresó como alumno a la Escuela de C. de la Policía General Santander el 9 de enero de 1984, desarrollando todos los cargos y cursos que realizó dentro de la Policía Nacional y otras instituciones educativas.
Resaltó los servicios prestados dentro de la entidad demandada, en cada uno de los cargos asignados, labores encomendadas y reconocimientos otorgados por sus tareas desempeñadas.
Manifestó que por unos hechos ocurridos el 7 de octubre de 2009, relacionados con la fuga de un criminal de la Cárcel de Arauca, siendo el demandante el Comandante de Policía de Arauca, el Director de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional, mediante Oficio 2460 DISEC DIREC 38.10 de 7 de octubre de 2009, ordenó al Inspector General de la Policía Nacional la apertura de investigación «…a fin de aclarar la responsabilidad de custodia…» en relación con la fuga de alias «P..
Por lo anterior se buscó aclarar la responsabilidad de la custodia del señor L.A.O.Q. en la fuga del interno G.A.G.Q. perteneciente al ELN, realizándose una investigación disciplinaria en el proceso INSGE 2009-178, adelantado por la Inspección General de la Policía Nacional el cual no había concluido hasta la fecha de presentación de la demanda. Vulnerándose con ello, según el accionante, el inciso 6 del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, por cuanto se desbordó el ámbito de competencia del ente investigador, ya que realizó unas pesquisas, encuadrando la supuesta conducta irregular en omisión por la ausencia de la elaboración de una orden de servicios por parte del demandante.
Dijo que después de la fuga del aludido delincuente, en reiteradas ocasiones se le pidió al demandante que saliera de la institución por sus superiores, sin embargo, como él no presentó su retiro voluntario de la Policía Nacional, fue llamado a calificar servicios.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Invocó la parte demandante como normas violadas las siguientes disposiciones:
La Constitución Política en sus artículos: 2, 6, 13, 29, 53, 83, 211, 216 y 218 (f. 540).
Las legales: Decreto 1791 de 2000 artículos 20, 21, 22, 28 y 29; Ley 857 de 26 de diciembre de 2003 artículos 1 y 2 numeral 4 y 3; Código Contencioso Administrativo artículo 36. (f. 540).
CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS:
Dijo que el acto demandado incurrió en un desvío de poder y por lo tanto debe declararse su nulidad. Señaló que las declaraciones de voluntad de la administración deben cumplir con los fines del Estado y el interés público, y si están en contravía de los anteriores configuran el desvío del poder, que radica en la diferencia entre la conducta arbitraria del agente administrativo y aquella que debería realizar del ejercicio de discrecionalidad otorgado por la ley.
Indicó que el resultado final de los hechos de la demanda, es que la Dirección General de la Policía Nacional, solicitara a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que recomendara el retiro del señor L.A.O.Q. por llamamiento a calificar servicios. Sin embargo, cuando se le realizaron evaluaciones al actor este fue calificado como superior, la cual se dio por el esfuerzo, dedicación y profesionalismo del demandante.
Afirmó que la Corte Constitucional obliga que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, debe rendir un concepto previo cuando va a retirar a oficiales por el llamamiento a calificar servicios. Sin embargo, al leer el Acta 009 de 14 de mayo de 2014 mediante la cual la Junta Asesora estudió los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios no incluyó ningún concepto relacionado con los motivos para tomar esa decisión. Limitándose a decir que el actor cumple con los requisitos para hacerse acreedor a una asignación de retiro y es llamado a calificar servicios incumpliendo con ello la ley.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 625 a 629), señaló que el acto demandado goza de presunción de legalidad por cuanto su expedición se hizo conforme al cumplimiento de las disposiciones legales.
Afirmó que no se le vulneró ningún derecho al accionante, por cuanto el Decreto 2219 de 21 de junio de 2010, proferido por el Presidente de la República mediante el cual se retiró del servicio al demandante dice que fue expedido con base en las facultades discrecionales conferidas por los artículos 1, 2 numeral 4 y 3 de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003.
La precitada norma dice:
«ARTÍCULO 1º. Retiro. El retiro de personal de Oficiales y S. de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional hasta el Grado de Teniente Coronel.
El retiro de S. se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de O.G.. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supera la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto Ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los S. de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:
…
4. Por llamamiento a calificar servicios.
Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y S. de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.» (f. 627).
También indicó que los artículos 55 numeral 2 y 57 del Decreto 1791 de 2000 dispusieron lo siguiente:
«ARTICULO (sic) 55 Causales de Retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:
1.
2. Por llamamiento a calificar servicios.
ARTICULO 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de oficiales, S. y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años de servicio» (ff. 627 y 628).
De las normas expuestas concluyó que la disposición de llamar a calificar servicios por parte de la administración al demandante no fue de manera injustificada, por cuanto se cumplió con lo dispuesto legalmente para la expedición de ese tipo de acto administrativo.
Dijo que el llamamiento a calificar servicios a los oficiales y suboficiales no constituye una sanción disciplinaria, es una causal de retiro dispuesta en la ley, teniendo como fin la eficiencia en la labor encomendada a las personas que en una u otra calidad prestan sus servicios a la Policía Nacional.
Advirtió que el acto demandado no fue fundado en ninguna sanción al demandante, especificando que:
«En el presente asunto, si bien es cierto que el actor pretende desvirtuar el acto administrativo demandado con hechos ajenos a su retiro, lo cierto es que el Decreto 2219 del 21 de junio de 2010, mediante el cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al hoy actor, “por llamamiento a calificar servicios” fue proferido por el señor Presidente de la República con base en...
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