Sentencia nº 63001-23-33-000-2017-00257-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Septiembre de 2017
| Fecha | 06 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00257-01(AC)
Actor: L.J.C.Q.
Demandado: MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL, GOBERNADOR Y SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL QUINDÍO
Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la providencia de 30 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que «negó» por improcedente la acción de tutela del epígrafe.
ANTECEDENTES
La solicitud de amparo (ff. 1 a 11). El señor L.J.C.Q., quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por los señores Ministra de Educación Nacional y gobernador y secretario de educación del Quindío.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a las autoridades accionadas suspender los artículos 2 y 3 del Decreto 229 de 2017 del gobernador del Quindío y el oficio 120-1429 de la entonces secretaria de educación de dicho ente territorial, «[…] de manera transitoria mientras acud[e] a la vía contenciosa administrativa».
Hechos.Relata el actor que (i) es licenciado en tecnología educativa, ubicado en el grado 7 del escalafón nacional docente; (ii) luego de superar un concurso de méritos se posesionó el 1.º de octubre de 1994 como secretario-tecnólogo de la unidad de atención integral de Montenegro (Quindío), «que atiende niños discapacitados y sobresalientes», y afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag); (iii) el 6 de septiembre de 2004 fue trasladado a la Institución Educativa (IE) General Santander, sede educativa J.M.O. de Montenegro, para atender un aula de apoyo especial de niños y niñas con necesidades educativas especiales (NEE); (iv) el 18 de marzo de 2010, el gobernador del Quindío expidió el Decreto 394, que asigna temporalmente funciones de apoyo en dicha entidad territorial; (v) el 17 de mayo de 2011 se emitió el Decreto departamental 558, que organizó la oferta del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y capacidades con talentos especiales, en el marco de la educación inclusiva para el Quindío; (vi) mediante Resolución 325 de 15 de febrero de 2017, se le trasladó a la IE L.A.C. del municipio de La Tebaida (Quindío), dado que en la IE General Santander existen dos docentes de apoyo, contra la que interpuso recurso de reposición por la inconveniencia del cambio, en razón a que asiste a 36 estudiantes que reciben el apoyo pedagógico con limitaciones de orden cognitiva, visual y psicosocial; (vii) a través de Resolución 229 de 23 de marzo de 2017, se revocó la Resolución 325 de 2017, pero le terminó la asignación de funciones de apoyo y dispuso que reasumiera las de docente de aula en el área de básica primaria; (viii) el 17 de abril de esta anualidad solicitó del señor secretario de educación no dar por terminada la asignación de funciones de apoyo; (ix) la entonces secretaria de educación del Quindío suscribió el oficio 120-1428, en el que comunicó sobre la negativa a su petición; (x) el 15 de junio de 2017 fue asignada la profesional B.G.R.J. como su reemplazo, que fue contratada con la Fundación Progresa, pese a que en los actos administrativos antes mencionados se arguye que el traslado es por la necesidad de dejar un solo docente de aula de apoyo.
Aduce que lleva más de 23 años de labores en aula de apoyo con estudiantes de necesidades educativas especiales, por lo que el traslado al aula regular le afecta su dignidad humana porque se siente discriminado.
Que los actos administrativos acusados vulneran su debido proceso y los derechos de carrera contenidos en el artículo 11 del Decreto 366 de 9 de febrero de 2009, que considera no pueden ser modificados por el gobernador del Quindío o su secretario de educación, ya que: «(a) est[á] nombrado en propiedad; (b) [está] vinculado a aula de apoyo en funciones de apoyo para la atención de estudiantes con discapacidad; (c) [su] puesto no está vacante, pues no [ha] renunciado; (d) no [se ha] decretado una suspensión temporal o definitiva del cargo por investigación disciplinaria; (e) no [ha sido] suprimido el cargo por falta de estudiantes, de hecho [tiene] 36 alumnos que asisten […] para ser atendidos; y (f) no [ha] llegado a la edad de retiro forzoso».
Alude que «Con la presente acción se pretende impedir un perjuicio irremediable por cuanto de no prosperar la acción de tutela tendr[á] que ir al aula regular en la cual nunca h[a] estado, pues [su] desempeño ha sido en el aula de apoyo y una acción contenciosa podría hacer nugatorio [su] derecho al cabo de dos o tres años, esto por cuanto ya [tiene] 57 años de edad».
Contestación de la acción.
La asesora de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional (ff. 45 a 47) propone la falta de legitimación en la causa, habida cuenta que no expidió los actos administrativos objeto de la acción de amparo; en tanto que es a los entes territoriales certificados en educación a los que les corresponde administrar la prestación del servicio público educativo en preescolar, básica y media a través de sus secretarías de educación.
El señor secretario de educación del Quindío (ff. 50 a 54) refiere que no ha vulnerado ningún derecho constitucional fundamental del actor con las actuaciones administrativas adelantadas, pues lo ha hecho de acuerdo con sus competencias (Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y Decreto 2777 de 1979), por lo que pide que se declare improcedente la acción, ya que tiene el carácter de subsidiaria y residual, y el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa como lo es el proceso contencioso-administrativo, en el que puede pedir como medida cautelar la suspensión provisional de los actos censurados.
El señor gobernador del Q. guardó silencio.
Providencia impugnada (ff. 79 a 86). Mediante sentencia de 30 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío «negó» por improcedente la acción de tutela, comoquiera que el actor cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa idóneo, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que tiene la posibilidad de pedir medidas cautelares, por lo que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, y tampoco se configura ni se demostró el perjuicio irremediable que la active como mecanismo transitorio.
1.5 La impugnación (ff. 199 a 212). Inconforme con la decisión adoptada, el accionante la impugna, para lo cual reitera en su integridad lo dicho en el libelo introductorio.
II. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación.
2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que puedan comportar las decisiones contenidas en (i) la Resolución 325 de 15 de febrero de 2017 y el Decreto 229 de 23 de marzo de 2017, suscritos por el gobernador del Quindío, y (ii) el oficio 120-1429 de la entonces secretaria de educación departamental (E), mediante los cuales se traslada al actor como docente de aula en el área básica primaria; y, en caso afirmativo, si se vulneraron las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo.
2.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó:
[…] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales...
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