Sentencia nº 08001-23-33-000-2017-00502-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 17 de Agosto de 2017
| Fecha | 17 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00502-01(AC)
Actor: J.V.P.P.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 15 de mayo de 2017, proferida por la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por temeridad la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES
I.1.- La Solicitud
El señor J.V.P.P.,a través de apoderado, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana, debido proceso, igualdad y mínimo vital, que considera vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
I.2.- Hechos
Pese a que el escrito de tutela no es claro, la Sala pudo extraer como hechos relevantes, los siguientes:
Que la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión Procurador Judicial contenida en el numeral 2) del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, en la que se establecía que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción y, por consiguiente, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de estos empleos, catalogados en carrera.
Que por lo anterior, la prenombrada entidad mediante la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, dio apertura al proceso de selección para el nombramiento en carrera administrativa de los cargos de Procuradores Judiciales.
Que el actor instauró una primera acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, para que se abstuviera de ofertar su cargo de Procurador Judicial II Penal a través de la publicación de la lista de elegibles, la cual le correspondió por reparto al Tribunal Superior de Bogotá, que mediante sentencia de 9 se septiembre de 2016, negó por improcedente el amparo solicitado.
Que posteriormente, la entidad a través de la Resolución 357 de 11 de julio de 2016, publicó una lista de elegibles conformada por aquellos concursantes que tuvieron el puntaje mínimo exigido por el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 22 de febrero de 2000 y como consecuencia de ello, el actor fue desvinculado de la prenombrada entidad mediante el Decreto nro. 3826 de 8 de agosto de 2016, “Por medio del cual se hace un nombramiento en período de prueba y se termina una provisionalidad”.
Que debido a lo anterior, el actor instauró la presente acción de tutela contra la Procuraduría con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales que considera vulnerados y el reintegro a su cargo de Procurador Judicial II Penal.
Que, a juicio del actor, pese a que presentó una acción de tutela anterior, no existe temeridad por cuanto dicha solicitud tenía como finalidad no ser retirado de su cargo con fundamento en el artículo 26 de la Ley 361 de 7 de febrero de 1997, mientras que en la presente solicitud de amparo lo que persigue es su reintegro a la entidad accionada.
El actor considera que su retiro fue realizado sin que se tuviera en cuenta su condición de pre pensionado y su situación de discapacidad, por lo que la entidad accionada, antes de cualquier nombramiento de la lista de elegibles producto del concurso, tenía la obligación de salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección que ocupaban los cargos ofertados, como son las madres cabeza de familia, las personas en situación de discapacidad y los pre pensionados.
Por último, sostuvo que, al momento de ser desvinculado de la entidad accionada, se le causó un perjuicio irremediable, toda vez que no se le continuó brindando asistencia médica y se le disminuyó su patrimonio pensional, debido a que según el Decreto 546 de 27 de marzo de 1971, tiene que cotizar el 75% de la asignación mensual más alta que hubiere devengado en el último año de servicio, lo cual actualmente no puede cumplir.
I.3.- Pretensiones
El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, como consecuencia de ello, que se deje sin efecto el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo de Procurador Judicial II Penal de la Procuraduría General de la Nación. Además, requirió que se le reintegre a su puesto de trabajo en iguales condiciones en las que se encontraba, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir, y las cotizaciones al sistema de seguridad social desde el momento en que fue retirado del cargo hasta la fecha en que efectivamente se le reincorpore.
I.4.- Defensa
La Procuraduría General de la Naciónsolicitó rechazar por improcedente el amparo deprecado, por cuanto se configuró el fenómeno de la temeridad, toda vez que el actor ya había interpuesto una acción de tutela con los mismos supuestos fácticos de la acción constitucional de la referencia.
Manifestó que, pese a que el actor cuenta con un 5% de disminución de la capacidad laboral, dentro de los documentos allegados al expediente no se probó que por esto se encontrara en una situación de discapacidad. Asimismo, resaltó que no se acreditó el número de semanas cotizadas necesarias para afirmar que se encuentra en condición de pre pensionado.
Expresó que, no se evidenció un perjuicio irremediable, por cuanto el accionante cuenta con un perfil profesional calificado y tiene diferentes ingresos, como consta en su declaración de renta del año gravable 2015, en la cual se evidencia que tiene bienes muebles e inmuebles por un valor significativo.
Aseveró que, mediante la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, se dio apertura al proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de Procurador Judicial incluyendo el ocupado por el actor.
Conforme a lo anterior, indicó que, los empleos en provisionalidad no pueden ocuparse de manera indefinida, pues estos cargos deben ser proporcionados a las personas que se encuentren en carrera administrativa a través del concurso abierto de méritos, sin dejar de garantizar los derechos fundamentales a los sujetos de especial protección que se encuentran vinculados en los mismos.
Aseguró que, el señor Paternina Peinado, no puede ser considerado pre pensionado comoquiera que no cumple con el tiempo de servicio requerido para tal efecto al faltarle cuatro años y dos meses de cotización.
Puso de presente que, el Decreto 190 de 30 de enero de 2003, dispone que son sujetos de amparo especial las personas con incapacidades laborales calificadas con porcentajes que superen el 25%, circunstancia que no acreditó el actor, por lo que no gozaba de estabilidad laboral reforzada.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
La Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 15 de mayo de 2017, rechazó por temeridad la presente acción por considerar que lo pretendido por el actor conserva la misma identidad fáctica y jurídica con la solicitud de amparo constitucional radicada con anterioridad bajo el nro. 2016-02257-00, la cual fue resuelta de forma desfavorable por la Sala de Decisión de Tutela del Tribunal Superior de Bogotá.
Manifestó que, en esa oportunidad dicho Tribunal negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por los doctores R.M.S., C.P.C.C., J.E.J.H.C.Q., M.G.V., J.V.P.P. y M.D.Á..
Sostuvo que, las acciones constitucionales presentadas por el actor, persiguen el amparo de los mismos derechos fundamentales y su finalidad es que se le garantice la estabilidad laboral reforzada, por cuanto alega que es una persona en situación de discapacidad y pre pensionada, razón por la que no podía ser desvinculado de su cargo de Procurador Judicial.
Indicó que, no le asiste razón al actor al afirmar que se configuró un perjuicio irremediable con el argumento de que no se le continuó brindando atención médica y le fue disminuido su patrimonio pensional, toda vez que esos derechos ya le fueron amparados dentro de la acción de tutela que instauró contra la Nueva EPS, radicada bajo el nro. 2017-00013-T-CJ, la cual fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla y en segunda, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que mediante las providencias de 14 de diciembre de 2016 y 13 de febrero de 2017 protegieron su derecho a la salud y ordenaron al representante legal de la entidad prestadora de salud, afiliarlo nuevamente y suministrarle todos los servicios médicos por el término de tres meses hasta que se vinculara al régimen subsidiario o contributivo.
Finalmente, arguyó que aunque el actor presentó una nueva solicitud de amparo constitucional con los mismos fundamentos, hechos y pretensiones de la acción de tutela estudiada por el Tribunal Superior de Bogotá, no vislumbró mala fe, por lo que consideró que no había lugar a imponer sanción alguna.
III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El actor sostuvo que, pese a que se encuentran patrones comunes en ambas acciones de tutela no hay identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que no existe temeridad.
Indicó que, desde que fue retirado del cargo de Procurador Judicial no ha recibido ningún ingreso por lo que su condición económica es precaria.
Señaló que, su discapacidad fue inicialmente determinada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en un 18.24%, y, posteriormente, aumentó a 29.26%, lo que evidencia su frágil estado de salud.
Advirtió que, las pretensiones de ambas acciones de tutela son diferentes, toda vez que en la primera solicitó no ser retirado del cargo de Procurador Judicial II Penal y ahora, al ya haber sido desvinculado, pide ser reintegrado o reubicado dentro de la entidad accionada.
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