Sentencia nº 25000-23-42-000-2012-00727-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 24 de Julio de 2017
| Fecha | 24 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017)
R. número: 25000-23-42-000-2012-00727-01(2660-13)
Actor: N.E.C.R.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD - COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES
Sentencia O-081-2017
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora N.E.C.R. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad, Comando General de las Fuerzas Militares.
Pretensiones
«[…] 1.- Inaplicar por inconstitucional los efectos jurídicos derivados del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997; así como cualquier otra disposición que haya sido expedida en desmejora de la remuneración mensual de los civiles integrantes de la planta global del Ministerio de Defensa, específicamente de la Dirección General de sanidad.
2.- Declarar que la demandante al pertenecer a la Dirección General de Sanidad es integrante de la Planta Global del Ministerio de Defensa, y que como tal le asiste el legítimo derecho a percibir la remuneración de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, según los parámetros del decreto 1214 de 1990, por pertenecer al sector central de la Institución.
SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de estimar que el régimen salarial aplicable a la demandante no fuera el del personal civil del Ministerio de Defensa - Sector Central, de modo respetuoso solicito se declare aplicable a la demandante el régimen salarial impuesto para los servidores de la Rama Ejecutiva, fijado según los decretos anuales .
3.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 319872 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.5. de 9 de abril de 2012 y proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad al actor (sic), de acuerdo con las razones expuestas en la presente demanda.
4.- Como consecuencia de la declaración anterior se disponga el restablecimiento del derecho de la demandante, y se ordene a la demandada que el reconocimiento que se realice hacia el futuro sea incluido en la respectiva nómina mensual, así como el pago de la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 49.5% adicional a la asignación básica, o en unos superiores en caso de resultas (sic) así demostrados.
SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de encontrar no procedente el reconocimiento de la prima de actividad, respetuosamente solicito sea reconocido y pagado el salario del actor (sic), según los parámetros fijados por el gobierno y aplicables a los empleados de la Rama Ejecutiva desde 2007 o en su defecto, se reconozca el incremento de la prima de actividad fijado por el gobierno mediante decreto 737 de 2009, que varió el porcentaje del 37.5 al 49.5% desde la fecha de su vigencia y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás pretensiones, o en unos superiores en caso de resultar así demostrados; todo según la determinación que a bien tenga por hacer respecto de la segunda pretensión.
5.- Ordenar a la demandada reconocer, reliquidar, indexar, reajustar y pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir en razón a la negativa del pago de la prima de actividad.
6.- Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).
7.- Ordenar a la entidad demandada al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA […]»
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el presente caso a folio 119 y CD a folio 118A el a quo señaló lo siguiente respecto a las excepciones:
«[…] por tratarse de un asunto de puro derecho y por cumplirse los presupuestos procesales, sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación; sin excepciones previas que resolver y sin que advierta el despacho de oficio alguna de las señaladas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. […]» (Subrayado de la Sala).
Fijación del litigio ( art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En el sub lite a folio 120 y CD visible folio 118 A en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los fundamentos fácticos así:
Fundamentos fácticos
«[…] 1.- La señora N.E.C.R. fue vinculada a la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar de la Fuerza Aérea de Bogotá, mediante Resolución 1519 de 9 de noviembre de 2009 y acta de posesión 1406 de 2009, en el cargo de servidor misional con una asignación mensual de $ 2.083.527, actualmente labora para la Dirección General de la Fuerza Aérea.
2.- La parte actora presentó derecho de petición el 16 de enero de 2012, solicitando el reconocimiento de la prima de actividad en el porcentaje de 49.5% adicional al valor de la asignación mensual establecida en su condición de empleado público (personal civil de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea), a partir de 2007 y en adelante, fundamentada en el Decreto 1214 de 1990.
3.- El 9 de abril de 2012, la Dirección General de Sanidad Militar en atención a la notificación del fallo de tutela de 26 de marzo de 2012 que ordenó resolver de fondo el derecho de petición de 16 de enero de 2012, precisó que al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional -Dirección General de Sanidad Militar, no le aplica la mencionada prima de conformidad con la Ley 352 de 1997 […]»
Problema jurídico fijado en el litigio.
No se fijó problema jurídico en la audiencia inicial.
SENTENCIA APELADA
El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:
Consideró que con ocasión de la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la consecuente incorporación de sus servidores a la planta de personal del Ministerio de Defensa, la Ley 352 de 1997, diferenció para efectos prestacionales dos situaciones: i) la del personal incorporado al Instituto de Salud antes de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplica el Decreto 1214 de 1990 y; ii) la de los servidores que ingresaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que se rigen por lo previsto en ella.
Analizó el contenido de los Decretos 1214 de 1990 y 1301 de 1994, así como de la Ley 352 de 1997, para indicar que el régimen salarial aplicable a la demandante era el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, en razón a que su vinculación a la Dirección General de Sanidad Militar se registró a partir del año 2009.
En estos términos, precisó que el referido régimen salarial no contempla el reconocimiento de la prima de actividad, motivo por el cual no era posible acceder a las pretensiones de la demanda.
Finalmente, concluyó que no era viable la inaplicación del Decreto 1301 de 1994 ni la Ley 352 de 1997, toda vez que la demandante no sufrió cambios en su régimen salarial ni prestacional y, en esa medida no es evidente y notoria su oposición con las disposiciones constitucionales.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Afirmó que el a quo pasó por alto que la controversia es de carácter salarial y no prestacional; por lo tanto, los argumentos que aluden a la Ley 100 de 1993 y al Decreto 2701 de 1998 no aplican en este caso.
Precisó que el litigio surge por la diferencia salarial que existe entre algunos integrantes de la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, especialmente, quienes prestan servicios en la Dirección de Sanidad respecto a sus iguales, es decir, el personal restante que hace parte de la planta global única del Ministerio de Defensa Nacional.
Indicó que el...
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