Sentencia nº 25000-23-37-000-2015-00463-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Julio de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIO N CUARTA

C onse jero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMI REZ

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000 - 23 - 37 - 000 - 2015 - 00463 - 01(22821)

Actor: S.O.S. EMPLE ADOS SOCIEDAD ANO NIMA

Demandado: SECRETARI A DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTA

AUTO

Se d ecide el recurso de apelación interpuest o por la parte actora contra el auto interlocutorio proferido por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 2016, mediante el cual declaró probada parcialmente la excepción de prescripción .

ANTECEDENTES

1. La sociedad SOS Empleados Sociedades Anónimas SA presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio en Bogotá desde el quinto periodo gravable del año 2007 hasta el sexto periodo gravable del año 2010 teniendo como base gravable el total de la factura generada por su labor de intermediación laboral.

2. El 10 de julio de 2013, la sociedad contribuyente solicitó al Distrito de Bogotá la devolución parcial de lo pagado porque, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y el Decreto 2025 de 2011, la base gravable del impuesto de industria y comercio en la actividad de intermediación laboral no es el total de la facturación, sino los ingresos que recibe para sí por la prestación de su servicio, excluyendo el pago de salarios y prestaciones de los trabajadores en misión.

3. La entidad territorial negó la petición mediante la Resolución DDI-047674 del 17 de octubre de 2013 porque la contribuyente no cumplió la obligación de corregir sus declaraciones para generar un saldo a favor o un pago de lo no debido.

4. La sociedad interpuso recurso de reconsideración fundado en que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que la corrección de la declaración no es necesaria para realizar la devolución del pago de lo no debido.

5. El Distrito de Bogotá confirmó su decisión mediante la Resolución DDI-039629 del 27 de junio de 2014 por las mismas consideraciones que el acto anterior.

6. La sociedad SOS Empleados Sociedades Anónimas SA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá el 16 de enero de 2015, en donde pretende :

“ Primer o -. Anular el acto administrativo demandado, compuesto por:

A-. Resolución No. DDI - 047674 de octubre 17 de 2013, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución de los años gravables 2007 - 5 a 2010 - 6 del IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO pago de lo no debido.

B-. Resolución No. DDI - 039629 de fecha junio 27 de 2014, por la cual se resuelve un recurso de reconsideración. Confirmando la decisión inicialmente adoptada de rechazar la solicitud de devolución.

Segunda-. A título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de las siguientes sumas de dinero, correspondiente al impuesto de industria y comercio indebidamente pagado por concepto de servicio temporal y que hace referencia a los costos laborales de los trabajadores en misión, los cuales no representan un incremento patrimonial ni hacen parte de la retribución del servicio, para las siguientes vigencias fiscales:

PREIMPRESO

STICKER

FECHA

VALOR PAGADO

VIGENCIA

2007102010002199560

07043710000730

16/11/2007

5.762.000

2007-5

2008102010017883000

01044050016933

17/01/2008

8.348.000

2007-6

2008102010002761660

01257010006501

18/03/2008

9.150.000

2008-1

2008102010002761670

07207710003855

15/05/2008

9.618.00

2008-2

2008102010003992950

07304760006477

18/07/2008

8.872.000

2008-3

2008102010007124300

01388010012371

16/09/2008

8.987.000

2008-4

2008102010022389470

01388020013586

18/11/2008

8.320.000

2008-5

2009102010002669500

07694700014941

19/01/2009

10.058.000

2008-6

2009102010001853650

07042720016663

19/03/2009

9.092.000

2009-1

2009102010001853670

0704272002081

19/05/2009

8.494.00

2009-2

2009102010003490970

01080010026792

17/07/2009

6.313.00

2009-3

2009102010009478190

01257010030427

18/09/2009

5.554.000

2009-4

2009102010009478220

07694720036222

19/11/2009

5.992.000

2009-5

2010102010000852790

07042740021997

19/01/2010

9.154.000

2009-6

2010102010001624730

07042700026764

19/03/2010

8.548.000

2010-1

2010102010001624790

01044010040016

19/05/2010

12.326.000

2010-2

2010102010009740510

07174710029094

19/07/2010

16.542.000

2010-3

2010102010012017890

01241110019262

17/09/2010

17.003.000

2010/4

2010102010004829880

01044010044287

19/11/2010

17.716.000

2010-5

2011102010004829800

01044010046520

19/01/2011

21.902.000

2010-6

En total, la reclamación asciende a la suma de doscientos veinticuatro millones doscientos noventa y tres mil pesos moneda legal ($224.293.000)

Tercero-. Abstenerse de solicitar caución por tratarse de una devolución de sumas que ya pagó el contribuyente”.

7. La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, al contestar la demanda, formuló la excepción de prescripción porque las declaraciones presentadas por la sociedad demandante en los periodos 2007-5 al 2007-6, 2008-1 al 2008-6, 2009-1 al 2009-6 y 2010-1 al 2010-6 estaban en firme al momento de la presentación de la petición de devolución por pago en exceso el 10 de julio de 2013, por lo que no pueden ser modificados por la administración.

8. La parte demandante no se pronunció durante el traslado de la excepción.

PROVIDENCIA APELADA

La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 2016 , declaró probada la excepción de prescripción del derecho al reintegro del pago de lo no debido frente a lo declarado y cancelado por las declaraciones privadas presentadas por la contribuyente en los periodos 2007-5, 2007-6, 2008-1 y 2008-2.

Indicó que, contrario a lo afirmado por la entidad territorial, el pago realizado por la sociedad demandante es un pago de lo no debido y no un pago en exceso teniendo en cuenta que las declaraciones presentadas por ella tuvieron en cuenta como base gravable el valor total de las facturas, según los conceptos 172, 195 y 198 de 1994 proferidos por la Secretaría de Hacienda de Bogotá y declarados nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 850 del Estatuto Tributario prevé que la devolución del pago de lo no debido se realizará con el procedimiento previsto para la devolución de saldos a favor.

De otro lado, la jurisprudencia del Consejo de considera innecesario corregir la declaración cuando se solicita la devolución del pago de lo no debido porque no existe una norma que soporte la existencia de la obligación, por lo que la administración no estaba legitimada para negar la solicitud de devolución en el caso concreto por este motivo.

Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que la solicitud de devolución por pago de lo no debido no pretende demostrar la existencia de un saldo a favor sino la inexistencia de la obligación de pago, por lo que no son aplicables los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario que limitan la procedencia de la petición a dos (2) años. Por el contrario, son aplicables los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 que dispone que el interesado tendrá el mismo término de prescripción que la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil, es decir de cinco (5) años a partir del pago efectivo .

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en el caso concreto la sociedad demandante presentó la solicitud de devolución por pago de lo no debido el 10 de julio de 2013, la prescripción operó por las declaraciones presentadas par a los periodos 2007-5 al 2008-2 .

RECURSO DE APELACIÓN

Se pone de presente que el CD que contiene la grabación de la audiencia inicial celebrada el día 11 de octubre de 2016 no tiene audio a partir del minuto 10:48 hasta su finalización , por lo que no es posible conocer los argumentos exactos del recurso de apelación.

Debido a lo anterior, el Despacho ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que enviara una nueva grabación que contuviera la información audible mediante auto del 13 de febrero de 2017 . Sin embargo, el CD enviado por el Tribunal en respuesta tiene el mismo error técnico .

En consecuencia, el recurso de apelación será resuelto con base en el resumen contenido en el acta de la audiencia, en donde se indica que “[l]a apoderada judicial de la sociedad accionante, interpone recurso de apelación en contra la (sic) decisión anterior argumentando que el plazo de prescripción no se rige por el Estatuto Tributario, sino se cuenta a partir de la ejecutoria del fallo de nulidad del Consejo de Estado” .

TRASLADO

La dificultad señalada en el acápite anterior también hace imposible acceder a los argumentos expuestos por la parte demandada en el traslado, motivo por el cual se tendrá en cuenta lo consagrado en el acta de la audiencia inicial, en donde consta que “[a]tendiendo a lo...