Sentencia nº 05001-23-33-000-2017-00219-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 22 de Junio de 2017
| Fecha | 22 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero p onente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00219-02 (AC) A
Actor: J.D.L.S..Á..N.
Demandado : MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL , EJÉRCITO NACIONAL , DIRECCIÓN DE SANIDAD
Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta del auto proferido el 8 de marzo de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional - Brigadier General, G.L.G. por el desacato al fallo de tutela de 27 de enero de 2017.
I. ANTECEDENTES
1. Fallo de tutela
En sentencia de primera instancia, dictada el 27 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió:
“SEGUNDO:Consecuente con lo anterior, SE ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de 10 días, siguientes a la notificación de la presente decisión, realice los exámenes de retiro al accionante y consecuentemente defina su situación médico laboral, atendiendo a la argumentación vertida en la presente decisión.”
2. Solicitud de desacato
Con escrito radicado el 17 de febrero de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, el señor J.D.L.S., por conducto de apoderado, promovió incidente de desacato en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, por cuanto esa entidad se ha negado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela del 27 de enero de 2017, respecto la realización de la junta médico laboral al actor.
3. Trámite de la solicitud
El Tribunal Administrativo de Antioquia, con auto de 20 de febrero de 2017 exhortó al Brigadier General G.L.G., como Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre el cumplimiento de la decisión de tutela del 27 de enero de 2017.
Con auto del 27 de febrero de 2017 se dio apertura al incidente de desacato y se le dio traslado al Brigadier General G.L.G., para que manifestara lo que a bien tuviera como defensa.
Posteriormente, mediante providencia del 8 de marzo de 2017 , el mismo Tribunal decidió declarar que el Brigadier General G.L.G., en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la orden dictada en la sentencia de tutela del 27 de enero de 2017, y lo sancionó con multa de un (1) S.M.M.L.V.
Ahora bien, estando el expediente al Despacho para resolver la consulta de la sanción impuesta, mediante auto del 18 de mayo de 2017, se determinó que el envío de las notificaciones de todas las actuaciones surtidas en el presente proceso, no se realizó al correo personal ni al institucional del incidentado, lo que eventualmente podría vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la persona sancionada no tuvo conocimiento directo e inmediato de la apertura del presente incidente, por lo que se dispuso lo siguiente:
“En consecuencia, dando aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que a él hace el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto No. 1069 de 2015, se ordenará que, por Secretaría General, se ponga en conocimiento al Brigadier General G.L.G. la nulidad saneable que presenta el proceso de la referencia, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, la alegue, la sanee con su silencio o interviniendo en el trámite.”
La anterior decisión se notificó al correo electrónico German.lopez@ejercito.mil.co, dirección electrónica institucional del incidentado.
No obstante las anteriores actuaciones, el BRIGADIER GENERAL G.L.G. guardó silencio.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer sobre la consulta de la sanción impuesta dentro del incidente de desacato promovido por la parte actora, de conformidad con los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala determinar si el director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato de la orden de tutela impartida en providencia de 27 de enero de 2017, que concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor J.D.L.S..
En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente:
“Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto).
En ese mismo Decreto 2591 de 1991 , se dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.
En ese sentido, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice:
“ ARTICULO 52 . -Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”.
Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas . En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes:
“ i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”
Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo , es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo , esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta.
De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica.
Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad, sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela: En concreto, se ha dicho:
“ Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces” ,...
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